تخمين في تخمين ، ولو كانت الجناية على مولاها خطأ ففي المسالك وعن الروضة عن بعض الأصحاب جواز بيعها ، ووجهه غير ظاهر إلا ما قد يستفاد من وجه الجواز في العمد مما عرفت ضعفه فيه فضلا عن المقام كيف وفي رواية غياث : إذا قتلت أم الولد سيدها خطأ فهي حرة ، ونحوها رواية وهب بن وهب نعم في رواية حماد إذا قتلت أم الولد سيدها سعت في قيمتها ، ولعل المراد السعي فيما زاد على حصة الولد كما احتمله في المقابيس وحكى عن الشيخ في الاستبصار الجمع بينهما بحمل الثانية على صورة موت الولد وكون السعي على وجه الجواز ، وفي التهذيب بغير ذلك والأمر سهل بعد اعراض الأصحاب عن الثانية فيما إذا جنى عليها ( ومنه ) ما إذا جنى عليها حر بما فيه ديتها فيحتمل أن يجري عليها حكم غيرها من تخيير الولي بين امساكها ولا شئ له وبين أخذ الدية فيتعين دفعها إلى الجاني لئلا يلزم الجمع بين العوض والمعوض ، ويحتمل المنع من أخذ الدية لئلا يلزم استحقاق الجاني لرقيتها لأنه من النقل الممنوع عنه ، ويحتمل منع الجاني من أخذها وإن أخذ مولاها الدية ، وينبغي ابتناء الحكم على أن أخذ الدية من الجاني على نحو المعاوضة على الرقبة فيتعين الثاني أو على نحو تدارك الفائت بسبب الجناية فيتعين الأول ، وهذا هو الظاهر ، ومن ذلك يظهر أنه لا وجه للاحتمال الأخير ( ومنه ) ما إذا لحقت بدار الحرب ثم استرقت ( ومنه ) ما لو أسرها المشركون ثم استعادها المسلمون فجرت عليها القسمة ثم علم أنها ملك لمسلم بناء على عدم نقض القسمة ويغرم لمالكها من بيت المال كما عن الشيخ في النهاية ( ومنه ) ما إذا كان مولاها ذميا فخرج عن الذمة فإنه تباح أمواله ( ومنه ) ما إذا كان مولاها ذميا فقتل مسلما فإنه يدفع وأمواله إلى أولياء المقتول فإن عموم دليل صحة الاسترقاق في جميع هذه الصور بلا معارض والمنع نقلها ؟ لا يشمله وبعد الاسترقاق لا مانع عن التصرف

377