في المقام على الرد فتأمل جيدا ( وإن كان ) الثاني فلا ينبغي ؟ التأمل في عدم كونه ردا لانتفاء الالتفات المقوم للانشاء ، وقد عرفت أنه إنشائي لا يتحقق إلا بقصد وقوعه " مسألة " إذا لم يجز المالك ( فإن ) كانت العين في يده فلا اشكال ، وإن كانت في يد الفضولي أو غيره جاز له انتزاعها منه إن كانت موجودة ( وإن ) كانت تالفة فإن لم تكن اليد ضامنة فلا شئ أيضا وإن كانت ضامنة رجع ببدل العين من مثل أو قيمة ، وكذا بمنافعها على ما تقدم في حكم المقبوض بالعقد الفاسد .
حكم المشتري مع الفضولي ( وأما ) حكم المشتري مع الفضولي ( فتارة ) يكون في رجوعه عليه بالثمن الذي دفعه إليه ( وأخرى ) في رجوعه بما غرمه للمالك أو لغيره فهنا مقامان " الأول " في رجوعه عليه بالثمن باقيا كان أو تالفا فنقول : إن كان المشتري جاهلا رجع بالثمن اجماعا - كما في مفتاح الكرامة - لعدم ما يوجب خروجه عن ملكه ، ومقتضى عموم على اليد رجوعه عليه مع التلف " وإن كان " عالما فالمشهور - كما قيل - أنه لا يرجع عليه بالثمن مع بقائه ، بل عن الايضاح نسبته في موضع إلى قول الأصحاب وفي آخر إلى نصهم ، وعن موضع من جامع المقاصد نسبته إلى ظاهر الأصحاب ، وعن الروضة إلى ظاهر كلامهم ، وعن جملة من كتب العلامة وولده والشهيدين وغيرهم جواز الرجوع لعدم ما يقتضي الانتقال إلى البائع وبطلان ما يقتضي الانتقال إلى غيره ، ومجرد تسليط المشتري البائع لا يقتضي ملكه إياه " ودعوى " أنه ملكه الغاصب لاعراض المالك أو يأسه منه أو كون ذلك عقوبة له حيث دفع ماله معاوضا به على محرم كما ترى " وأما " مع تلفه فالمحكي عن جماعة دعوى الاجماع على عدم رجوع المشتري ببدله وبراءته من ضمانه قال في محكي التذكرة : لو كان عالما لا يرجع بما اغترم ولا بالثمن مع علم الغصب مطلقا عند علمائنا ، ونحوها غيرها واستدل له بأنه سلطه على الثمن بلا عوض ، وأوضح ذلك شيخنا

265