كانت العين باقية فلا بدّ من ردّها إلى مالكها ، وإلاّ فلا بدّ من ردّ مثلها أو قيمتها إليه . ويدلّ على ما ذكرناه حكمهم بالضمان في مسألة تعاقب الأيدي على المال المغصوب مع الجهل بالحال ، ولم يقل أحد فيها بعدم الضمان حتّى صاحب المسالك ( رحمه الله ) .
وأمّا المسألة الثانية وهي أنّه إذا كان وضع اليد على المال موجباً للضمان ، فهل يرتفع هذا الحكم بنيّة الردّ إلى المالك بعد العلم بالحال أم لا ؟ فيه وجهان ، الضمان كما ذهب إليه المصنّف ( رحمه الله ) ، وعدمه كما ذهب إليه السيّد في حاشيته [1] .
وقد استدلّ المصنّف ( رحمه الله ) على الضمان بما حاصله : أنّ أخذ الجائزة من الجائر بنيّة التملّك وإن كان جائزاً بمقتضى الحكم الظاهري ، إلاّ أنّه يوجب الضمان واقعاً ، لقاعدة ضمان اليد ، فإذا انكشف الخلاف ، وتبدّل قصد الآخذ ، وبنى على حفظ المال للمالك وردّه إليه ، شككنا في ارتفاع الضمان الثابت بقاعدة ضمان اليد وعدمه ، فنستصحب بقاءه .
وأشكل عليه السيّد بأنّ علّة الضمان وإن كانت هي الأخذ العدواني ، إلاّ أنّها قد زالت بنيّة الردّ إلى المالك في مسألتنا وأمثالها ، لأنّ اليد قد انقلبت من العدوان والخيانة إلى الإحسان والأمانة ، فيكون المال أمانة شرعية عند الآخذ ، فلا يترتّب عليه الضمان عند التلف ، لأنّ قاعدة ضمان اليد مخصّصة بما دلّ على عدم الضمان في الأمانة ، وبأنّ الودعي محسن ، وما على المحسنين من سبيل ، وعليه فلا مجال لاستصحاب الضمان ، لعدم بقاء موضوعه .
والتحقيق هو ما ذكره المصنّف ( رحمه الله ) من الضمان ، وليس الوجه فيه هو الاستصحاب ، لما بنينا عليه من عدم جريانه في الشبهات الحكمية ، بل الوجه في ذلك أنّ وضع اليد على مال الغير بقصد التملّك علّة لحدوث الضمان وبقائه ، سواء

[1] حاشية المكاسب ( اليزدي ) : 35 ، السطر 3 .

771