إسم الكتاب : محصل المطالب في تعليقات المكاسب ( عدد الصفحات : 712)

وقال الثاني : إن هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من دون دليل واضح ، ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا ، وتوقف تملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرف ، كان وجها في المسألة ( 218 ) ، انتهى . واستحسنه في محكي الكفاية .
أقول : الذي ينبغي أن يقال هنا : إن معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن ، ولازم ذلك إقامة مقابله من ماله مقامه ، ليصدق ذهابها من كيسه .
ثم إن الذهاب إن كان على وجه التلف الحقيقي ، أو العرفي المخرج للعين عن قابلية الملكية عرفا ، وجب قيام مقابله من ماله مقامه في الملكية ، وإن كان الذهاب بمعنى انقطاع سلطنته عنه وفوات الانتفاع به في الوجوه التي بها قوام الملكية ، وجب قيام مقابله مقامه في السلطنة ، لا في الملكية ، ليكون مقابلا وتداركا للسلطنة الفائتة ، فالتدارك لا يقتضي ملكية المتدارك في هذه الصورة .

681