لكن الانصاف : أن القول بالتزامهم لهذه الأمور أهون من توجيه كلماتهم ( 20 ) ، فإن هذه الأمور لا استبعاد في التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملكية ، ولم يساعد عليها دليل معتبر ، واقتضى الدليل صحة التصرفات المذكورة ( 21 ) ، مع أن المحكي عن حواشي الشهيد على القواعد : المنع عما يتوقف على الملك ، كإخراجه في خمس أو زكاة ، وكوطء الجارية . ومما يشهد على نفي البعد عما ذكرنا - من إرادتهم الإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين التمليك : أنه قد صرح الشيخ في المبسوط ، والحلي في السرائر ، كظاهر العلامة في القواعد بعدم حصول الملك بإهداء الهدية بدون الايجاب والقبول ولو من الرسول ، نعم يفيد ذلك إباحة التصرف ، لكن الشيخ استثنى وطء الجارية .
ثم إن المعروف بين المتأخرين أن من قال بالإباحة المجردة في المعاطاة ، قال بأنها ليست بيعا حقيقة كما هو ظاهر بعض العبائر المتقدمة ومعقد إجماع الغنية ، 22 وما أبعد بينه وبين توجيه المحقق الثاني من إرادة نفي اللزوم وكلاهما خلاف الظاهر . ( 22 )

95