البيع ونحوه هو رجوع كلّ عوض إلى صاحبه ، ومقتضى ذلك هنا بطلان النكاح ، وهما ممّا لا يقولون .
وأمّا بقاء أصل النكاح وبطلان خصوص المهر ثمّ استحقاق مهر المثل فعلا أعني : ولو لم يدخل ، أو استحقاق القيمة كذلك ، أو استحقاق مهر المثل بعد الدخول فكلّ ذلك أجنبيّ عن مقتضى الفسخ .
وأمّا الأوّل : أعني : قبول المهر مع الأرش فلأنّ العين لم تنتقل إليها إلَّا فاقدة للصحّة والوصف ، فكيف نحكم على الزوج بضمان هذا الذي لم ينتقل ، وهل هو إلَّا كالحكم بضمان نفس المبيع لو ظهر تلفه حين العقد ؟ فالضمان فرع أن ينتقل إليه شيء ثمّ ورد عليه التلف قبل القبض .
وأمّا إذا لم ينتقل شيء فلا ضمان أيضا فإنّ عمدة ما فهمناه من دليل الضمان في المقام وأمثاله هو التعهّد بالتسليم ، ولا شكّ أنّ المملَّك للشيء في عقد النكاح أو عقد المعاوضة إنّما تملَّكه من صاحبه ثمّ يتعهّد له بهذا الذي ملَّكه في تقدير ملكيّته له ، لا تعهّدا مطلقا في عرض الملكيّة ، فإذا فرضنا عدم الملكيّة يبقى التعهّد بلا موضوع .
وإذن فنقول : إذا ملك العين المتّصفة وتعهّد بأدائها متّصفة وفرض أنّها حين هذا التملَّك غير متّصفة ، فلا محالة صار المملوك العين الفاقدة الوصف ، فالتعهّد بالنسبة إلى ذات المتّصف يكون له الموضوع ، وأمّا بالنسبة إلى الاتّصاف لا موضوع له ، فعلم أنّ الأرش أيضا لا ينطبق على قاعدة ، هذا كلَّه في الفرض الأوّل .
وأمّا الفرض الثاني فقد عرفت ممّا مرّ في الأوّل انطباق الحكم بالأرش فيه على القاعدة لأنّه مقتضى التعهّد بالأداء إذ كما أنّ مقتضاه عند تلف العين أداء قيمتها كذلك عند تلف الوصف مقتضاه أداء ما به التفاوت في ما بين الواجد والفاقد الذي هو في الحقيقة قيمة كونها متّصفة ، فمقتضى التعهّد بأداء الاتّصاف عند تعذّر نفسه أداء عوضه وقيمته .

516