والتمسك بأصالة البراءة لا يخلو عن منع ( انتهى ) ولا يخفى ما فيه ، أما أولا :
فلأن مبنى تخيير الضامن ليس من جهة أصالة البراءة عن الخصوصية ، بل إنما هو لكون الشك في المتباينين مع عدم التمكن من الاحتياط التام وانتهاء الأمر إلى الاكتفاء بالامتثال الاحتمالي كما تقدم وأما ثانيا فلأنه ليس في البين اجماع على عدم تخيير الضامن بل المسألة ذات أقوال عديدة كما تقدم وأما ثالثا فلما عرفت من أنه لا وجه لتخيير المالك بوجه من الوجوه إذ لا ملاك لاعتبار كون المالك مستحقا للقدر المشترك بين المثل والقيمة على الضامن وأما رابعا : فلما عرفت من أن عموم على اليد إنما يدل على الضمان وإن الركن في الضمان هو المالية وأن ما لا يمكن أدائه فلا اعتبار للضمان فيه فليس في عمومه اقتضاء لعدم ارتفاع الضمان بغير أداء العين .
وتحقيق الكلام أن يقال : اللازم هو الحكم بترتيب آثار المثلية في ما يشك في كونه مثليا أو قيميا إذا كان الظرف في قوله ( ع ) ( على اليد ) مستقرا سواء كان الضمان في القيميات بالمالية المتقدرة بالأثمان أو كان بالمالية الغير المتقدرة وذلك للاستصحاب ، ، وتقريبه أن لازم استقرار الظرف هو كون العين المقبوضة بما لها من الخصوصيات العينية والوصفية ثابتة في العهدة وإذا تلفت تخرج الخصوصية العينية عن العهدة لأجل تعذر ردها ، ، وقد عرفت أن ما لا يمكن رده لا اعتبار للضمان فيه ويبقى النظر في الخصوصيات الوصفية فإن كان المقبوض مثليا يجب أداء تلك الخصوصيات بأداء المثل وإن كان قيميا يقتصر على أداء القيمة ، وعند الشك فيهما يستصحب بقاء العهدة على أداء الخصوصيات الوصفية القائمة بالعين المقبوضة عدا ما يقطع بسقوطها بالتلف ( أعني الخصوصية العينية ) ومقتضى استصحابه هو تعيين أداء المثل في مقام الرد ولو كان الضمان في القيميات بالمالية المتقدرة فضلا عما إذا

343