ولو كان العقد فاسدا ومع تحققه يدخل في حكم ما استثنى من قاعدة اليد كما لا يخفى وبالجملة فالتحقيق هو كون بعتك بلا ثمن وآجرتك بلا أجرة بيعا فاسدا وإجارة فاسدة وأنه لا ضمان في شئ منهما .
الأمر الخامس ما تقدم من أن العبرة في اثبات الضمان بالشرط أو نفيه به إنما هو فيما إذا كان الشرط في نفسه متعرضا لاثباته كما في وهبتك مع العوض أو لنفيه كما في بعتك بلا ثمن وأما إذا كان مضمون الشرط نفي نتيجة الضمان الثابت بالعقد فهو خارج عن مورد القاعدة وذلك كما في مثل بعتك بكذا بشرط أن يكون تلفه عند المشتري على عهدة البايع وقد تقدم .
ثم إنه ربما أورد على القاعدة بوجوه أخر لم تذكر في الكتاب ( منها ) النقض بمعاملة البالغ مع الصبي ببيع ونحوه وتسليم المبيع إليه فإنه مما يضمن بصحيحه من أنه لا ضمان فيه ( ومنها ) معاملة الصبي مع البالغ بهبة ونحوها فإنه يضمن البالغ ما يقبضه منه بالهبة مع أوه ليس في صحيح الهبة ضمان ( ومنها ) الاشتراء عن الغاصب مع علم المشتري بكون ما بيده غصبا حيث أنه لا يضمن الغاصب لما يأخذه عن المشتري من الثمن مع أن البيع مما يضمن بصحيحه ، والجواب : أما عن الأولين فبأن العقد من الصبي كلا عقد فلا يترتب عليه شئ فلا حكم لتسليطه المجاني فالأخذ عن الصبي بعنوان الهبة ليس آخذا مترتبا على تسليطه المجاني لكي لا يكون فيه ضمان وكذا تسليط البالغ إياه على ماله بالبيع منه لا يترتب عليه التسليط المعاوضي لكي يثبت فيه الضمان بل هو من قبيل إلغاء في البحر ، وأما عن الأخير فلأن عدم ضمان الغاصب لما يأخذ عن المشتري من الثمن ليس لأجل فساد البيع بل البيع فضولي لا يكون باطلا ويصح إذا أجازه المالك وإنما هو لأجل تسليط المشتري

324