المدرك ، ومدرك هذه القاعدة هو الاقدام وإذا كان المدرك مقتضيا " للاحتمال الأخير يتعين الحمل عليه ولو كان اللفظ ظاهرا " في غيره ، وما ذكرناه يظهر أيضا " عدم الفرق في اقتضاء الصحيح للضمان بين أن يكون للعقد بنفسه أو يكون من ناحية الشرط المتحقق ف يضمنه لأن الملاك في ثبوت الضمان في فاسد ما لو كان صحيحا " لكان فيه الضمان هو الاقدام ولو كان مقتضى الشرط هو المجانية فلو فرض صحة العقد المشروط به ولم يكن على تقدير صحته فيه الضمان فليس فيه على تقدير فساده أيضا " ضمان كما في مثل البيع بلا ثمن والايجار بلا أجرة ولو كان مقتضى العقد لولا الشرط هو المجانية وكان مقتضى الشرط هو الاقدام المعاوضي وكان العقد المشروط على تقدير صحته موجبا " للضمان ففي فساده أيضا " يكون الضمان وذلك كالهبة المشروطة بالعوض حيث إن الهبة لولا الشرط لا تقتضي الضمان وشرط العوض موجب لاقدام على المعاوضة فيكون فيه الضمان المعوضي على تقدير الصحة ويكون على فرض الفساد أيضا " موجبا " للضمان .
وهذا هو الوجه في الحكم بأقل الأمرين من المسمى أو المثل في تلف الموهوب بشرط التعويض قبل الدفع لأنه لولا الشرط لكان الواهب مقدما " على المجانية لكن بالشرط خرج عن المجانية وتحقق الاقدام المعاوضي لكن إذا كان المسمى أقل من المثل ما تحقق الاقدام إليه هو المسمى فيكون الزائد من المسمى مما أقدم إليه مجانيا " فيتعين الضمان ( ح ) بالنسبة إلى خصوص مقدار المسمى وإذا كان المثل هو الأقل يجب دفع المثل لأن المسمى الأكثر عن المثل لا يتعين على المتهب دفعه إلى الواهب لكونه مخيرا " بين دفع العين أو حفظها ودفع المسمى ومع تلف العين لا ملزم لتعين دفع المسمى بل التخيير باق بين دفعها بدفع المثل أو القيمة وبين دفع المسمى والحاصل أن ملاك القبول بدفع

306