ومع ثبوت الخيار له لو فسخ فإن وجد عين ماله فهو وإلا فيرجع إلى المثل أو القيمة فمع التلف لا يحتاج الفسخ إلى تقدير أصلا ولو قلنا بلزوم التقدير لكان اللازم عدم تمشي الفسخ لمكان الاحتياج إلى التقدير الذي لم يقم على صحته دليل لا أنه يصح الفسخ مع التقدير وبعبارة أخرى كلما كان صحة شئ متوقفا على التقدير فإن ورد الدليل بالخصوص على صحته فنأخذ به ونقول بالتقدير وإلا فيمنع صحته من رأس لمكان الحاجة إلى التقدير لا أنه يلتزم بالصحة ويقال بالتقدير . إذا عرفت ذلك فتقول بناء على احتياج الفسخ إلى تقدير الملك آنا ما قبل التلف في اثبات ضمان المثل أو القيمة لا يصح الفسخ في المقام بعد التلف بناء على القول بالإباحة ، وذلك لأن ضمان المسمى على القول بالإباحة متوقف على تقدير الملك آنا ما قبل التلف على ما تقدم في رد ما أفيد من استلزم القول بالإباحة لتأسيس قواعد جديدة فإذا كان تقدير الملك آنا ما قبل التلف منشأ لتحقيق ضمان المسمى فلا يعقل أن يصير منشأ لضمان المثل أو القيمة أيضا ، وعلى هذا ، فتلف العوضين ملزم على القول بالإباحة كما ذكر في الكتاب إلا أنه قده علله بكون التلف من مال مالكه وعلى ما ذكرنا فهو معلل بعدم كون تقدير الملك قبل التلف منشأ لضمان المثل أو القيمة مع مع احتياج الفسخ أو التقدير ، وبناء على المختار من عدم الحاجة في الفسخ إلى التقدير فاللزوم يثبت بالاستصحاب أعني استصحاب ملكيه كل واحد لما ينتقل إليه بالتلف وإذا شك في تأثير الرجوع يكون المرجع هو ذاك الاستصحاب .
والحاصل أنه لا تفاوت بين القول بالملك والإباحة في جواز الرجوع قبل التلف وفي عدمه بعده وأن كان يختلف وجه الحكمين أعني جواز الرجوع قبل التلف وعدمه بعده بالنسبة .

232