بيعا وادعى الآخر كونه هبة فنفس هذه الدعوى بما هي دعوى البيع والهبة لا أثر لها أصلا ومع قطع النظر عما يترتب على كل واحد منهما من الضمان وعدمه لم تكن مسموعة لأن المدعي ما كان مطالبا وإذا لم يكن للدعوى أثر لم يكن مدعيها مدعيا فسماع هذه الدعوى إنما هو بلحاظ ما يترتب عليها من الضمان وعدمه وعليه فيكون الأصل مطابقا مع أحدهما إما مدعي كونه الهبة لو قلنا بالبراءة أو مدعي البيع لو قلنا بالاشتغال وبعد وضوح فساد ما ذهب إليه صاحب الجواهر قده نقول المختار هو الاشتغال لما عليه المعظم من كونه الأصل المؤسس في باب الأموال لا يقال مبنى القول بالاشتغال في المقام هو التمسك بعموم على إليه مع الشك في كون المورد من مصاديق المخصص أو العموم أو التمسك بقاعدة المقتضى والمانع أو باستصحاب العدم الأزلي في اثبات حكم العدم النعتي و شئ من هذه المباني لا يستقيم حسبما أوضحناه في الأصول في باب العام و الخاص لأنا نقول بل هنا وجه رابع وهو التمسك باستصحاب العدم النعتي .
وتوضيحه أن الضمان في مورد ثبوته ناش عن اليد مع عدم اقدام المالك على المجان بحيث يكون هذا العدم نعتا للمالك فح نقول قبل تحقق العقد لم يكون اقدام من المالك على المجان وعند تحققه يشك في اقدامه عليه فيستصحب عدمه وهذا لا ربط له باستصحاب العدم الأزلي وبسط ذلك موكول إلى باب العام والخاص من الأصول وإلى ما حررناه في لباس المشكوك فراجع .
وبالجملة فالتحقيق في المقام هو الرجوع إلى الاشتغال في كل مورد من موارد الشبهة الموضوعية الذي تردد العقد بين كونه مع الضمان أو بلا ضمان من غير فرق بين ما كان التردد بين ما كان الصادر من العقود المملكة

176