بأن تبعية العقد للقصد إنما هي في العقود الصحيحة التي دل الدليل على صحتها فلا يمكن الحكم بصحتها مع عدم ترتب الأثر المقصود عليها وأما المعاملات الفعلية التي لم يدل دليل على صحتها فلا يحكم بترتب الأثر المقصود عليها ( نعم ) إذا دل الدليل على ترتب أثر مخصوص عليها بحكم به وإن لم يكن مقصودا ( وبالجملة ) فحديث تبعية العقود للقصود إنما يتم فيما كان عقدا ، و المعاطاة على القول بالإباحة خارجة عن موضوع العقد .
ولا يخفى ما فيه لأن المراد من العقود التي يقال بلزوم تبعيتها للقصود ليس هو خصوص العقود اللازمة المنشأة بالصيغة بل المراد منها مطلق العقد ولو كان من العقود الإذنية الحاصلة بالفعل والرضا فهذا الدفع ليس بشئ .
وأما الموارد التي جعلها من موارد تخلف العقد عن القصد فشئ منها لا يكون من موارده بل كلها خارجة عن مورد تخلف العقد عن القصد ( أما الأول ) وهو اطباقهم على أن عقد المعاوضة إذا صار فاسدا يؤثر في الضمان بالمثل والقيمة مع أن قصد المتعاملين إنما هو الضمان بالمسمى ( ففيه ) أن الضمان في المأخوذ بالعقد الفاسد ليس من آثار المعاملة وإنما هو من جهة اليد ، وليس تمسكهم بقاعدة " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لأجل اثبات الضمان المعاوضي وذلك لأن هذه القاعدة ليست قاعدة مستقلة في مقابل قاعدة اليد بل إنما هي مأخودة عنها فيكون ذكرها هناك من باب الإشارة إلى قاعدة اليد وعطف . الاستدلال بقاعدة اليد على قاعدة ما يضمن في بعض العبائر لا يدل على الاثنينية ، وعلى تقدير الدلالة فيرد على هذه العبارة المنع عن التغاير لأجل عدم وجود مستند لقاعدة ما يضمن عدا قاعدة اليد على ما سيجئ الكلام فيها انشاء الله تعالى .
( وأما الثاني ) وهو أن الشرط الفاسد مما لم يقصد المتعاملان إلا اقتران

144