وأما لو كان ضامنا من أول الأمر فهل يرتفع ضمانه بالتصدق أو لا ؟
وجهان ، أقواهما الأول ، لما عرفت من كونه إما مصداق الرد أو كاشفا عن خروج المال عن ملك المالك ( وعلى فرض الشك ) فالمرجع هو استصحاب الضمان كما يستصحب عدم الضمان في الصورة الأولى وليس هذا قولا بالتفصيل بين الصورتين حتى يستشكل فيه بعدم القول بالفصل في المسألة بل هو تفكيك بين موارد الأحكام الظاهرية حسب اختلاف ما يقتضي انطباق أدلتها على مواردها وذلك غير عزيز في الأحكام الظاهرية كما لا يخفى ، هذا مضافا إلى أنه لو صح التمسك بعدم القول بالفصل في المقام أمكن التمسك بالبراءة فيما لم يكن ضمان سابق ويحكم بعدم الضمان ورفع اليد عن استصحاب الضمان ( فيما كان مسبوقا به ) تمسكا بعدم القول بالفصل ، ( والقول ) بحكومة استصحاب الضمان فيما كان مسبوقا به على أصالة البراءة فيما لم يكن مسبوقا به كما أفاده الشيخ ( قده ) في المكاسب ( غريب ) لكون الأصلين في موردين ولا حكومة للاستصحاب في مورد على البراءة في مورد آخر ( هذا تمام الكلام ) في الصورة الثالثة وهي ما لو علم بكون المأخوذ حراما تفصيلا مع ما فيها من الغلق و الاضطراب ( الصورة الرابعة ) فيما إذا علم باشتمال المأخوذ على الحرام فإما أن يكون مقدار الحرام ومالكه كلاهما مجهولين أو كلاهما معلومين أو مختلفين فإن علم بهما أو علم مالكه فقط وجب دفع المقدار المعلوم إلى المالك ، و التخلص عنه ولو بالصلح أو الابراء في المقدار المجهول . وإن علم مقدار الحرام وجهل مالكه فالكلام فيه ما تقدم في الصورة السابقة على تفصيل تقدم فيها ، ( وأما مع الجهل بالمقدار والمالك كليهما ) فإما أن يحتمل زيادة مقدار

79