المثلية بل ينتهي الأمر الأصل العملي وهو الاستصحاب .
الأمور الرابع : لو لم يوجد المثل في المثلي إلا بأكثر من ثمن المثل فأما أن تكون زيادة القيمة لأجل تفاوت القيمة السوقية أو يكون لأجل اعواز المثل و ندرته وعدم وجوده إلا عند من يعطيه بأزيد مما يرغب فيه الناس فعلى الأول فلا اشكال في وجوب دفع المثل أو قيمته ولو كانت بأضعاف قمية التالف يوم تلفه وذلك لمكان وجوده ووجوب دفعه عند وجوده وعلى الثاني ففي وجوب دفع المثل أيضا أو قيمة التالف خلاف والمختار عند المصنف ( قده ) هو الأول ونقل التردد فيه عن العلامة والأقوى هو الأخير ، وذلك لما عرفت في الأمر المتقدم من أن المعتبر في كون الشئ مثليا هو كون أداء مثله أدائه عرفا بحيث لو لم يكن كذلك ، لكان قيميا ، ولا فرق في اعواز الشئ بين ما كان حين التلف أو كان طاريا فكما أن اعواز المثل من الأول يخرج الشئ عن المثلية فكذا إذا حدث الاعواز في الأثناء .
الأمر الخامس لو تعذر المثل ففي تبدل المثل بالقيمة أفيجب دفع القيمة أو بقاء المثل في العهدة ( وجهان ) ، ، وتحقيقي القول في ذلك يتم برسم أمور ( الأول ) إن الملاك في التعذر الطارئ هو ما هو الملاك في التعذر الابتدائي فكل ما هو ملاك في صدق التعذر لو كان متحققا في بدو حدوث الضمان فهو ملاك في صدقه لو تحقق في الأثناء وقد تقدم إن المدار في صدقه ، هو عدم التمكن من أدائه بحسب العرف ولو أمكن أدائه عقلا .
الثاني : لا فرق في تعذر المثل بين ما إذا كان تكوينيا ، كما إذا لم يوجد المثل في الخارج أو كان اعتباريا ، كما إذا فرض وجوده ، ، لكن مع سقوط ماليته بحسب العرف والاعتبار كالماء على الشاطئ لو أتلفه في المفازة والجمد في الشتاء إذا تلفه في الصيف ، ، فإنه من التعذر أيضا ويكون في حكم المتعذر .
الثالث : هل الضمان في المثلي يتبدل إلى القيمة بعد تعذر المثل أو يبقى

347