إسم الكتاب : كتاب المكاسب والبيع ( عدد الصفحات : 491)

ففي كل مورد يتحقق الضمان المعاوضي لا يتحقق ضمان اليد والاتلاف وإذا لم يكن هناك ضمان معاوضي ينتهي الأمر إلى قاعدة ضمان اليد والاتلاف لكن تحقق الضمان المعاوضي يتوقف على أمرين ( الأول ) انشاء المتعاملين عقدا معاوضيا ( الثاني ) امضاء الشارع للعقد المذكور فإذا تحقق الأمران يتم الضمان المعاوضي ، وإذا انتفيا أو أحدهما وصلت النوبة إلى ضمان اليد ، والعقد المعاوضي في المورد المبحوث عنه مفقود حسب الفرض ( فعلى القول ) بكون المعاطاة مفيدة للإباحة لا عقد معاوضي في البين فليس هنا ما يوجب الضمان المعاوضي فلا بد فيه من القول بضمان اليد فالجمع بين الضمانين غير معقول فعموم السلطنة لا يمكن شموله لاثبات السلطنة على التضمين بسبب اليد بالضمان المعاوضي كما لا يخفى .
قوله ومنها أن العقود وما قام مقامها الخ اعلم أنه قد أورد الشيخ الأكبر ( قده ) على القول بالإباحة وجوها من الاشكال لا بد من التعرض لها وتنقيحها ( الأول ) إن القول بالإباحة مستلزم لتخلف العقد عن القصد مع أن العقود تابعة للقصود ، أما تخلف العقد عن القصد فلأن المتعاطيين قاصدان للتمليك وهو لم يقع ، والواقع ( أعني الإباحة ) غير مقصود لهما ( وأما بطلان التالي ) أعني تخلف العقد عن القصد فلأن امضاء الشارع إنما تعلق بالعقود المعهودة المعمولة عند العرف وإذا أوقع المتعاقدان عقدا بالقصد والإرادة وأوجداه بالانشاء فإن كان متعلقا لامضاء الشارع كان صحيحا وإلا كان فاسدا فصحة العقد في الخارج موقوفة على أمرين أحدهما صدوره من المتعاقدين بالقصد لكونه أمرا انشائيا متوقفا على القصد وثانيهما امضاء الشارع لما صدر منهما بالانشاء فإذا تحقق الأمران صح العقد ، وعند انتفائهما أو انتفاء أحدهما لا يصح ففي المعاطاة إنما يكون الصادر من المتعاطيين هو البيع والتمليك والمفروض

141