" ولو امتنعوا لم يحكم لهم " وهذا واضح ولا اشكال فيه .
ولو حلف بعضهم دون بعض ففيه بحث ، قال المحقق :
" ولو حلف بعض أخذ ولم يكن للممتنع معه شركة " .
يعني سواء كان المدعى به في الأصل دينا أو عينا ، وقيل : يكون له معه شركة مطلقا ، وقيل : بالتفصيل بين الدين فلا يشاركه وبين العين فله معه شركة .
أقول : إن حلف الحالف ليس نظير البينة في الحجية واثبات الدعوى حتى يحكم الحاكم للحالف ، وليس امتناعه عن اليمين مثل نكون المدعي عن اليمين المردودة في سقوط الدعوى ، فلو غصب غاصب عينا مشتركة بين أخوين فقال لأحدهما : إني أريد غصب سهم أخيك دون سهمك فدفع إليه نصف العين كان الإخوان شريكين في النصف ، لكون الحق مشاعا ولا حق للغاصب في افراز السهم اجماعا . هذا في العين الخارجية ، فلو وقع الترافع بين الأخوين معا والغاصب إلى الحاكم ، فحلف أحدهما دون الآخر فقيل باشتراكهما في النصف الذي يأخذه الحالف كالنصف الباقي بيد الغاصب ، لأن نكول الممتنع لا يسقط حقه ويمين أحدهما لا يوجب فرز حقه عن حق الآخر فالشركة باقية ، وقيل : بعدم الشركة مطلقا - أي سواء في العين أو الدين - لحكم الحاكم بكون ما يأخذه الحالف ملكا له فلا يشاركه أخوه الممتنع من الحلف - وقيل :
بالتفصيل بين العين والدين ، فلا شركة في الدين لأنه بالقبض ينفرز

464