يطلبها منه ، ولو قال : لا طريق لي إلى ذلك أو قال : يعسر علي أو قال : لا أفعل وطلب من الحاكم الفحص عن ذلك هل يجب عليه أو لا ؟ قد يقال بوجوبه . . والأقوى عدم وجوبه عليه لمنع كون الحكم مطلقا وإلا لزم على الحاكم الفحص عن وجود الشاهد وعدمه أيضا مع أنه ليس كذلك قطعا .
أقول : ليس المراد من قوله صلى الله عليه وآله وسلم : " إنما أقضي بينكم بالبينات والأيمان " ترك النظر في الدعوى إذا لم يكن للمدعي بينة عادلة على دعواه ، بل المعنى أنه حينئذ يقضي باليمين ، نظير الصلاة حيث تجب الصلاة مع الوضوء في حال وجدان الماء وإلا وجبت مع التيمم بعد الفحص واليأس عنه في الحدود المعينة لذلك شرعا ، غير أن الشارع لم يحدد وجود البينة بل أحال الأمر إلى العرف ، وأهل العرف يفحصون عن حال الشاهدين في بلدهما وعشيرتهما ، بل روي ذلك عن النبي صلى الله عليه وآله أيضا ، فحاصل معنى الحديث أنه إن كان هناك - مع الجهل بحال الشاهدين - طريق متعارف إلى معرفة حالهما فالفحص عن ذلك لازم ، وإلا فيكون الحكم بالأيمان . . وهذا تقريب آخر لمذهب المشهور ، بل يجب على الحاكم الارسال خلف الشاهدين - لو امتنع المدعي عن احضارهما - إن أمكنه ذلك ، لأن الحكم واجب عليه فيجب عليه تحصيل مقدماته بحسب الامكان والمتعارف . .
فالحق مع المشهور .

202