متناولا لهذا الحج وإنما كان أذنه له في الحج الأول وقد أتى به لا في الحج العقوبتى ، فله منعه عنه .
و ( يرد عليه ) : ما أورده صاحب الجواهر ( ره ) أن من المعلوم عدم تناول الإذن للحج ثانيا وإن كان هو الفرض وإنما تعلق إذنه بالأول . و ( الحاصل ) أنه لا يفترق الأمر في ذلك بين القول بكون الأول فرضا والثاني عقوبة وبالعكس بل لا بد إما ( من القول ) : بوجوب التمكين على المولى مطلقا وإما ( من القول ) بعدم وجوب ذلك عليه مطلقا فعلى هذا لا يبقى مجال لهذا التفصيل لأنه على القول بالعكس لم يدخل في الحج كي يقال : بأن الثاني هو الفرض ( فائدة ) : مرادنا من فساد الحج بالجماع هو انتفاء كماله لا بطلانه حقيقة وإلا فلا معنى للإتمام كما لا يخفى .
قوله قده : ( وان كان مستطيعا فعلا ففي وجوب تقديم حجة الإسلام أو القضاء وجهان مبنيان على أن القضاء فوري أولا فعلى الأول يقدم لسبق سببه وعلى الثاني تقدم حجة الإسلام لفوريتها دون القضاء .
( 1 ) لا يخفى : أن جريان هذا البحث مبتن على القول بان الفرض هو الأول ، والثاني هو العقوبة فبناء على ذلك والمفروض أنه قد أعتق بعد المشعر فيقع الكلام في أنه مع استطاعته هل يقدم الحج العقوبتى أو يقدم حجة الإسلام ؟ وأما بناء على القول : أن الأول عقوبة والثاني فرض فلا يبقى مجال لهذا البحث لأن ما يأتي به من الحج بنفسه حجة الإسلام والمفروض اجتماع جميع شرائطها وليس حجا عقوبتيا كي يقال أنه هل يقدم الحج العقوبتى أو حجة الإسلام وذلك واضح .
والأقوى ان الفرض هو الأول والثاني عقوبة دون العكس ، لصحيح زرارة قال :
سألته عن محرم غشي امرأته وهي محرمة ؟ قال : جاهلين ، أو عالمين ؟ قلت : أجبني في الوجهين جميعا ، قال : ان كانا جاهلين استغفرا ربهما ومضيا على حجهما ، وليس عليهما شيء وان كانا عالمين ، فرق بينهما من المكان الذي أحدثا فيه وعليهما بدنة وعليهما الحج من قابل فإذا بلغا المكان الذي أحدثا فيه فرق بينهما حتى يقضيا نسكهما ويرجعا إلى المكان أصابا فيه ما أصابا قلت : فأي الحجتين لهما ؟ قال : الأولى التي أحدثا فيها ما أحدثا ، والأخرى عليهما

89