مجرد التقدم الزماني لا يوجب التقديم ، وقد حققنا ذلك في الأصول .
ثم ما ذكره المصنف ( قده ) : من أن قاعدة الميسور لا جابر لها في المقام انما يبتنى على ما اختاره في الأصول من إناطة جريانها في كل مورد بعمل الأصحاب ، كما ذهب اليه المحقق النائيني - رضوان اللَّه تعالى عليه - فحيث أنه لم يثبت عملهم بها في المقام فلا بد من رفع اليد عنها .
ولكن قد حققنا في الأصول عدم توقف جريان القاعدة على عمل الأصحاب بل تشخيص موردها كاف في جريانها ، إذ المحوج إلى عملهم كما قيل هو احتمال تقيد مصب القاعدة بقيد قد اختفى علينا ، وعدم سبيل لنا إلى إحراز ذلك القيد الا عمل الأصحاب - رضوان اللَّه تعالى عليهم - فاجرائها في كل مورد موقوف على عملهم بها .
هذا لكنك خبير بما فيه ضرورة : وهن هذا الاحتمال بعد الاطلاع على اهتمامهم بضبط الروايات ونشرها ، وعدم كتمانها ، فلو كان في مصب القاعدة قيد لوصل إلينا قطعا ومن عدم وصوله إلينا يستكشف عدم وجوده عندهم .
وكيف ما كان فلا تجري القاعدة في ما نحن فيه لأن بعض أعمال الحج لا يعد ميسورا من الحج ولو استنيب عنه بإتيان الطواف فإنما أتى النائب بأمر مستحب له ولا يسقط عنه بعض ما كان في ذمة الميت كما لا يخفى .
[ المسألة الرابعة والثمانين لا يجوز للورثة التصرف في التركة قبل استئجار الحج ] قوله قده : ( لا يجوز للورثة التصرف في التركة قبل استئجار الحج إذا كان مصرفه مستغرقا لها بل مطلقا على الأحوط . ) [1]

[1] يمكن ان يقال بجواز التصرف للورثة في التركة بعد الافراز ولو قبل الأداء ، وذلك لأنه فرق بين ما نحن فيه وبين الشريكين لثبوت الولاية فيما نحن فيه للورثة في تعيين حصة الديان وحصة الحج ويمكنهم أن يؤدوا ديون الميت من غير تركة الميت وان يعينوا حصة الحج من مال مخصوص من أمواله أو بمال آخر غير تركته ولهم الحج عنه تبرعا وليس لأحد مزاحمتهم . وهذا بخلاف باب الشركة ، لعدم ثبوت الولاية في تقسيم العين المشتركة لأحدهما بدون رضى الآخر ، فعلى هذا لما كان ولاية التعيين في المقام بيدهم يحكم بجواز تصرفهم في التركة بأي نحو شاؤوا بعد إفراز ديون الميت وحصة الحج . وهذا بخلاف باب الشركة ، فيحكم بعدم جواز التصرف في العين المشتركة بدون رخصة الآخر ، لوجود الفارق . و « فيه » : ان هذا المقدار من الولاية لهم في المقام لا يسوغ تصرفهم في التركة قبل الأداء لأن القدر المسلم من ثبوت الولاية لهم في المقام هو جواز تأدية الديون ، والحج ، للورثة بمال مخصوص من التركة ، أو بمال آخر غيرها ، وليس لأحد منعهم عنه . واما كون صرف الافراز موجبا لتعين حق الديان ، وحصة الحج في خصوص مقدار من المال الذي افرزوه فلم يدل عليه دليل ، فيصير ما نحن فيه نظير باب الشركة ، فكما لا يجوز لأحد الشريكين التصرف في العين المشتركة بدون رضى الآخر فكذلك في ما نحن فيه لا يجوز للورثة التصرف في التركة بدون رضى الديان سواء قلنا بالإشاعة على نحو الكسر المشاع والكلي في المعين كما هو الحق . أم قلنا بالإشاعة بنحو آخر بمعنى ان يكون كل جزء من أجزاء المال نصفه لهذا الشخص ونصفه الآخر لشريكه ، وكذلك في جزء من ذلك الجزء يكون نصفه له ونصفه الآخر لشريكه ، وهكذا إلى أن انتهى الأمر إلى جزء لا يتجزء لكن هذا القسم من الإشاعة باطل ، والا لزم في الوقف المشاع صيرورة الوقف ملكا والملك وقفا ، لأنه على ذلك يكون النصف من حق الموقوف عليه ملكا ويكون النصف من حق المالك وقفا وهو باطل . فالحق في باب الإشاعة هو المعنى الأول وهو كونها على نحو الكسر المشاع بمعنى ان يكون النصف الكلي من هذا المال الغير المعين لهذا الشخص ونصفه الآخر منه لشريكه في مقام التقسيم بحيث كان سهم كل واحد منهما قابلا للانطباق على ما صار قسمة له . ويترتب عليه : انه من كان له نصف الدار وباعه لا يكون بيعه فضوليا بل يكون صحيحا ونافذا ، لأنه باع نصفا كليا من الدار على نحو الكسر المشاع والكلي في المعين وهو قابل للانطباق على نصف نفسه فيسلمه إلى المشتري إلا إذا كان في البين قرينة على الخلاف واما بناء على المعنى الثاني وهو القول بكونها على نحو الإشاعة بنحو آخر فيلزم ان يكون البيع بالنسبة إلى ربع الدار فضوليا وبالنسبة إلى ربعها الآخر صحيحا لأنه في الحقيقة على هذا باع نصفا من سهمه ونصفا من سهم شريكه ولم يلتزم أحد بذلك . وكيف كان سواء قلنا بالأول أم الثاني فليس لأحد الشريكين التصرف في العين المشتركة بدون رضى الآخر وما نحن فيه من هذا القبيل فلا يجوز للورثة التصرف في التركة قبل الأداء هذا كله على ما تقتضيه القاعدة .

282