أقول : تظهر ثمرة هذا القول فيما إذا حصل نسيان الصفة قبل تلف أصل العين وكان قيمة اليومين مختلفة ، كما إذا نسي العبد الكتابة في يوم كان قيمته كاتبا المائة ، ثمانون منها لنفسه والعشرون لكتابته ، ثمّ تلف نفسه بعد ذلك في يوم كان قيمته كذلك الخمسين ، أربعون منها لنفسه والعشرة لكتابته ، فحينئذ لا بدّ أن يدفع أربعون لنفسه والعشرون لكتابته ، وكذا الكلام بناء على اعتبار قيمة يوم الضمان أو أعلى القيم .
قال - قدّس سرّه - : ( ثمّ إنّ في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل أو القيمة حكم تعذّر الوصول إليه ) .
أقول : الحكم بثبوت بدل الحيلولة لا إشكال فيه في صورة تعذّر الوصول إلى العين بغرق أو سرقة أو ضياع ونحوها ، فإنّ العين وإن كانت باقية لكنّها تعدّ في العرف حينئذ تالفة ، فتكون مشمولة للأدلَّة العامّة ، من قوله على اليد ونحوه ، بناء على ما عرفت من أنّ مفاده : أنّ العين في عهدة الأخذ في جميع الأحوال ، وأنّ للمالك مطالبتها في كلّ حال ، فإن وجدها موجودة يأخذها ، وإلَّا يأخذ بدلها ، مضافا إلى الأخبار الخاصة الواردة في ضمان الودعي لو وضع الوديعة في بيت الجار فضاعت هناك .
وأمّا في صورة العلم بحصول المال بعد مدّة كثيرة أو قليلة ، أو رجاء حصوله ، أو نحو ذلك ممّا لا يصدق معه التلف عرفا ، فيمكن التمسّك لإثباته أيضا بقاعدة على اليد ، إذ العهدة المستفادة منها شاملة لحال تعذّر التسليم فعلا .
والفرق بين بدل الحيلولة وبدل التلف : أنّ الضامن ببذل الثاني يفرغ ذمّته عن عهدة العين رأسا ويستريح ، فله تفريغ ذمّته ببذله في أيّ وقت شاء ، وليس للمالك الامتناع من الأخذ ، بخلاف بدل الحيلولة ، فإنّه حقّ ثابت للمالك زائدا

168