ولا تلويحا إلا من بعض الطبقة الثالثة ( 1 ) في مطاوي كلمات عناوينه ، حيث يستفاد منه القبول ; ومن الشيخ في بعض أبواب جواهره حيث يستشم منه المنع .
وربما يقرب القبول بعد ما عرفت من عدم اعتبار القصد والاختيار في صدق الأخذ ، أن الظاهر عدم الريب عندهم في ضمان ما أتلفه النائم ، وليس المدرك فيه إلا عموم قوله : من أتلف ، فإذا صدق الاتلاف منه فليصدق الأخذ ، هذا مع أنه يمكن دعوى القصد منه ولو من وجه فتدبر ، والمسألة محل إشكال .
الثالث : وهل تختص الرواية بالأخذ الحدوثي أو تعمه والاستمراري ، فلو كان على غير وجه الضمان من أول الأمر ، كما لو كان مالا لذي اليد ، ثم إنه انتقل بالأسباب القهرية كحلول الحول في الزكاة ، أو الاختيارية ، أو كان مال الغير ولم يكن مضمونا بأن يكون وديعة أو غيرها ; فيحكم بالعهدة وجهان .
والذي يقتضيه النظر هو الأخير .
وتوضيح ذلك ; أنه لا ريب أن الأخذ بخصوص الجارحة المخصوصة وهي اليد ليس له خصوصية ، بل نقطع بعدم اعتباره ، بل وكذلك الأخذ بمطلق الجوارح ، فلا بد من الخروج عن الظاهر البدوي ; إما بالتزام أو مجاز مرسل ، وحينئذ فقد يتوهم أنه كناية عن الاستيلاء المطلق وهو ضعيف ، لأنه مع عدم كونه أقرب إلى المعنى الحقيقي ; مستلزم لأن يكون كل على التصرف ضامنا كالسلطان القادر على التصرف في ما بأيدي رعاياه ، وكالقوي القادر على ما في أيدي الضعفاء وهو بديهي البطلان ، مخالف للإجماع بل الضرورة ، بل التحقيق أنه كناية عن التسلط الفعلي الصادق عليه الأخذ عرفا ، وهو يختلف باختلاف المقامات ، فقد يحتاج إلى

1 - المراد هو متأخري المتأخرين .

26