2 - الشرط في ضمن العقد .
والشرط إمّا أن نتصوّره بنحو شرط النتيجة ، بأن يشترط البنك على المودع في عقد ما أن يكون مالكاً لحصّة معيّنة من الربح على تقدير ظهوره ، ولا مانع من التعليق في الشرط ، كما أنّ كون المودع غير مالك بالفعل للربح غير مانع عن نفوذ تمليكه المنشأ شرطاً ; لأنّ تمليكه معلّق على ظهور الربح ودخوله في ملكه والمعتبر في نفوذ التمليك من شخص أن يكون مالكاً لما يملكه بلحاظ ظرف التمليك المجعول ، ولا دليل على اشتراط كونه مالكاً لما يملكه بلحاظ ظرف الجعل وإنشاء الملكيّة .
وأمّا أن نتصوّر الشرط بنحو شرط الفعل ، أي شرط التمليك لا شرط أن يكون مالكاً ولا إشكال فيه .
ثمّ إنّ عامل المضاربة قد يتلاعب على البنك فيدّعي تلف المال أو عدم الربح كذباً ، لكي يلقى التبعة على البنك ويتهرّب من دفع حقوق الوساطة وحقوق المودع .
ويمكن للبنك أن يحدّد - ضدّ هذا التلاعب - منذ البدء قرائن موضوعيّة معيّنة ويحصر وسائل إثبات الربح والخسارة بها ، وعلى رأس تلك القرائن السجلات المضبوطة التي يلزم البنك عمليّة المستثمر المضارب باتّخاذها والتقيّد بها ، فكلّ مضاربة لم تثبت عن طريق تلك القرائن المعيّنة أنّها خسرت أو أنّها لم تربح ، فالأصل فيها أن تكون قد احتفظت برأس مالها مع زيادة حدّ أدنى من الربح بمقدار تمثّل النسبة المئويّة للمودع منه كميّة مقاربة للفائدة الربويّة .
ولكن هذا الأصل على خلاف قاعدة قبول قول الأمين في ما جعله المالك تحت يده من مال وأذن له بالاتّجار به .
وعلى هذا الأساس لا بدّ أن نخرّج هذا الأصل إمّا بنحو شرط الفعل [1] في ضمن

[1] إنّ شرط الفعل ليس فيه حكم وضعي ، وإنّما هو وجوب تكليفي فقط ، ولذا لو عصى ليس بمدين ، أمّا في ضمان العهدة فبعد فرض التلف يكون مديناً ، وهذا حكم وضعي وفي الضمان الاصطلاحي منذ زمن الضمان يصبح مديناً ، وأمّا في شرط الفعل فلا يصبح مديناً ، لا عند إنشاء الضمان ولا بعد التلف ، وإنّما هو وجوب تكليفي كاشتراط أي فعل آخر في ضمن العقد . وفي الحقيقة إنّ شرط الفعل ليس ضماناً واقعاً ، بل هو شرط ساذج لفعل لا يرتبط بدين سابق ، ولا يحدث ديناً ، فهو من قبيل شرط أيّ فعل آخر .

219