نام کتاب : شرح تبصرة المتعلمين ( كتاب القضاء ) نویسنده : آقا ضياء العراقي جلد : 1 صفحه : 227
العائد إلى المالك ويرجع البدل إلى الضامن ، وانما استقراره من جهة عدم عود التالف لخرق العادة بخلافه في بدل الحيلولة . وعلى أي حال لا مجال للفرق بين بدل التالف وبدل الحيلولة بجعل الأول بدل العين والثاني بدل السلطنة الفائتة بخيال أن شأن البدل في باب الضمانات أن يكون جابرا للتالف ومع عدم تلف العين لا يكون في البين تالف قابل للجبران إلا السلطنة على العين فيكون بدل الحيلولة بدلا وجابرا للسلطنة لا لنفس العين . وتوضيح الدفع هو ان شأن البدل وان كان جبران التالف ، ولكن نقول : ان دائرة التلف أعم من انعدام العين مطلقا أو انعدامها في الجملة ولو في زمان الحيلولة بالنسبة إلى يد الضامن ، فإنه في هذه القطعة من الزمان ولو بملاحظة فقد العين في يد الضامن يصدق أيضا نحو مرتبة من التلف القابل للجبران بالبدل بمقدار تلفه ، ولذا كان جبرانه ما دام العين تالفا في يد الضامن وبمجرد عودها اليه يرتفع ملكية البدل ويرجع إلى الضامن كما أن العين تعود وترجع إلى المالك . ولئن شئت قلت ليس قوام البدلية بجبره للفائت بل قوامه بقيامه مقامه في الوفاء بلوازمه وآثاره عند فقده ولو في الجملة ، غاية الأمر لا يكاد يستحق المالك المطالبة بالبدل مع وجود العين تحت يده ، إذ مع إمكان الوصول إلى عين ماله لا يبقى مجال عناية البدلية للمرتبة الناقصة منها لعدم استحقاق الإنسان أزيد من عين ماله . وكيف كان نقول إن شأن البدل جبران الفائت الحاصل بالتلف تارة وبالحيلولة أخرى ، وحينئذ لا يقتضي في تصحيح الجبران المزبور جعل البدل في الحيلولة بدل السلطنة الفائتة ، إذ لا قصور في كونه بدل عين المال الفائت في الجملة ولو في حال الحيلولة ، مضافا إلى أنه لو كان البدل بدل السلطنة الفائتة لزمه عدم عود البدل برجوع العين لأن السلطنة الفائتة غير قابلة للرجوع . ولئن قيل بان البدل بدل تمام السلطنة قلنا بأنه ليس بفائت ليجبر .
227
نام کتاب : شرح تبصرة المتعلمين ( كتاب القضاء ) نویسنده : آقا ضياء العراقي جلد : 1 صفحه : 227