إسم الكتاب : شرح تبصرة المتعلمين ( كتاب القضاء ) ( عدد الصفحات : 430)

قاضى التحكيم [1] نعم قد يدعى صحة قضاء قاضى التحكيم بعد تراضيهما بحكومته قبل حكمه ،

[1] مسألة القضاء بالتحكيم ، هي من أصول العامة ، ولا أساس لها على أصولنا . وانما جاء ذكرها في كتبنا وفقا للنظم الفقهي الذي كان دارجا عند تدوين الفقه على يد شيخ الطائفة - قدس سره - على النظم والترتيب الذي سار عليه سائر الفقهاء ذلك العصر . وقد أنكر الشهيد الثاني إمكان تصور قاضى التحكيم في عصر الغيبة ، نظرا لأنه ان كان مجتهدا كان حكمه نافذا بلا حاجة إلى تحكيم ، وان لم يكن مجتهدا كان له الحكم مطلقا إجماعا . لكن ينبغي إنكاره رأسا - كما فعله المولى الكنى - قائلا : ليس عليه دليل واضح تطمئن به نفس الفقيه ، وان استدلوا عليه بالنبوي المعروف ، لكن ظاهره الورود موردا آخر ، وهو حرمة الحكم بغير العدل . نظير ما دل على وجوب الحكم بالعدل وحرمة الحكم بالجور . وغايته الإطلاق فيقيده ما دل على اعتبار اذن الامام في القاضي مطلقا . هذا مضافا إلى انه لم يثبت صحة سند الرواية ، فكيف يرد ما دل على اعتبار الاذن ، ويكتفى به في إثبات هذا الحكم المخالف للأصل والاعتبار . ( القضاء ص 24 ) . على ان جواز القضاء بتحكيم المتخاصمين ، مما لا يلتئم وكون القضاء ولاية شرعية على الحكم مطلقا - كما عرفه الشهيد في الدروس - مضافا إلى انه لا مستند له سوى ما جاء في كلام الشيخ والفخر - قدس سرهما - قال الفخر : وهو جائز ، لوقوعه في زمن الصحابة ولم ينكر أحدهم ذلك ، ثمَّ تمسك بالنبوي ، وقال : لو لم يمض لم يكن للتحذير معنى ، ولكان الواجب التحذير على فعله لا على عدم العدل ( الإيضاح ج 4 ص 296 ) ( وراجع الخلاف ج 2 ص 602 ) . قلت : أما مسألة وقوعه في زمن الصحابة ، فلم يذكروا لها سندا تاريخيا ولا نصا صحيحا ، بحيث كانت الصحابة يتحاكمون في قضاياهم إلى من شاؤوا من غير ان يكون قد عينه النبي ( ص ) بشخصه أو بعنوانه قاضيا للمسلمين . واما النبوي المذكور ، فلم نعثر عليه في المجاميع المعروفة من الصحاح الست وغيرها ، ولا ذكروا لها سندا ولا راويا سمعه من النبي ( ص ) وقد عرفت معنى الحديث على فرض ثبوته . فهو قاصر للاستناد اليه سندا ودلالة . ومن ثمَّ قال صاحب الجواهر - بعد إسهاب وتفاصيل - : وبالجملة فقد ظهر انحصار دليل مشروعيته بالإجماع المدعى ، وهو حجة على من لم يتبين لديه خلافه ، أو الإطلاق ان لم يتقيد بما دل على اعتبار الاذن ( جواهر الكلام ج 40 ص 29 ) . واستدل الفاضل الهندي بعمومات وجوب الحكم بما انزل اللَّه ، وأدلة الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر ، وصحيحة أبى خديجة ومقبولة ابن حنظلة . ( كشف اللثام ج 2 ص 140 ) . لكن لا عموم بالنسبة إلى القاضي والآمر أيا كان ، كما لا عموم في قوله تعالى « الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا » أو « السَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا » وغيرهما . مما لا نظر فيه إلى الجالد والقاطع ، الأمر الذي لا يتنافى مع اعتبار شروط في المجرى . اما التمسك بأمثال الصحيحة فهو على خلاف المطلوب أدل ، لأنها من أدلة القائل باعتبار الاذن ، وليس إمضاء لما كان يفعله عامة الناس على إطلاقه . وللتفصيل مجال آخر ذكرناه في كتابنا في القضاء .

21