ولو قيل بان البدل في الحيلولة بدل العين في السلطنة لا الملكية كي برجوع العين يرجع البدل كان أولى ، ولكن لازمه عدم ملكية المالك للبدل المأخوذ بل في حكم ملكه في السلطنة على جميع التصرفات فيه ، نظير القول بالإباحة في معاطاة البيع مع حفظ حقيقة البيع من المبادلة بين المالين فيها ، ولكن ذلك خلاف ظاهر كلماتهم من كون المأخوذ بدلا ملك للأخذ غاية الأمر مراعى ببقاء الحيلولة فتدبر فيه حيث لا يأبى كلماتهم من الحمل على هذا المعنى لو لا دعوى ان البدل في مورد التلف أيضا بحكم بدل الحيلولة من كونه مرجوعا أيضا برجوع العين على خرق العادة والحال ان المرتكز في الأذهان فيه هو الملكية ، ولم يتوهم أحد فيه انه بدل السلطنة فليكن كذلك في بدل الحيلولة أيضا إذ هما من هذه الجهة يرتضعان من ثدي واحد كما لا يخفى .
وعلى أي حال نقول ان ترتيب هذه الآثار واللوازم إنما هو من تبعات كون ما على اليد ملك الضامن قبل أدائه الذي هو من تبعات العناية في الوجود وأما على العناية في المحل لا في الوجود ، فلا شبهة في ان اليد الثانية الواردة على العين بجميع شؤونها قائمة على عين المالك بلا قيام يده على مال الضامن وحينئذ من قبل هذا العام لا مقتضى لرجوع السابقة على اللاحقة عند إعطائه البدل ، لان يده حينئذ بالنسبة إلى ما هو تحت اليد الأولى يد على مال المالك وغاية ما تقتضيه يده جواز رجوع المالك عليه ، لا جواز رجوع الضامن عند خسارته على اللاحقة ، فإثبات مثل هذا الحكم حينئذ من عموم على اليد فقط دونه خرط القتاد .
ونظيره في هذا الاشكال لو قلنا بان مفاد على اليد تعهد الضامن والتزامه برده بلا اعتبار وجود عين على اليد ، إذ مجرد العهدة لا يصلح أن يقع تحت اليد وموردا للضمان كيف وهو من شؤون الأموال عينا كانت أم منفعة أو حقا ، وأما الأحكام الوضعية والتكليفية فهي أجنبية عن مقام التضمين بيد أو غيرها .
وأعجب من ذلك توهم آخر وهو انه مع التزامه بعدم تعدد العين في الأيدي

228