الكلام المتقدّم .
وكذا البحث إشكالا وحلاّ في العارية المضمونة ، وهي التي شرط في متن عقدها ضمان العين ، فإنّ مجرّد شرط الضمان فيها لا يوجب دخولها في أصل القاعدة ، بل هي أيضاً مندرجة في العكس ، فليست العين مضمونة من جهة العقد ، وضمانها من جهة الشرط في صحيح العارية لا يستلزم ضمانها في فاسدها من جهته ، لعدم لزومه ، وأمّا من جهة القاعدتين ففيه الكلام السابق أيضاً .
وهاهنا إشكال آخر بالقياس إلى عارية الذهب والفضّة يتوجّه إلى ما أشرنا إليه عند الكلام في تحقيق معنى أصل القاعدة من اندراجها فيه ، نظراً إلى عموم كلّ عقد يضمن بصحيحه .
ووجه الإشكال أنّ الضمان فيها ليس من مقتضى نفس العقد صحيحاً وفاسداً ، لعدم بناء عقد العارية بنوعه وصنفه على التعويض والمعاوضة ، ولذا لا يكون مورد الضمان فيها العوض الجعلي وهو المسمّى في متن العقد ، لئلاّ ينوط ثبوته بتلف العين ، بل مورده العوض الواقعي من المثل أو القيمة المنوط بتلف العين ، بل الضمان المذكور في صحيح العارية يثبت بدليل آخر ، ولا يكفي في ثبوته نفس الأدلّة الدالّة على صحّة هذا العقد ومشروعيّته بحسب الشرع ، بخلاف الضمان بالعوض في عقود المعاوضة ، فإنّه يكفي في ثبوته بناء تلك العقود على التعويض والمعاوضة ، ولذا لا حاجة في إثبات مشروعيّته إلى أزيد من أدلّة صحّة تلك العقود ومشروعيّتها ، ولا ينوط فيها وجوب ردّ العوض بتلف المعوّض بعد تحقّق قبضه .
فالعارية المذكورة بحسب وضعها من عقود الأمانات ومورد العقد فيها أمانة ، ومقتضى كونه أمانة عدم كونه مضموناً عند التلف من غير تعّد وتفريط مع صحّة العقد ، لأنّه الأصل الكلّي في كلّ أمانة ، وقد خرج من هذا الأصل بالدليل من نصّ وإجماع ، وهذا هو معنى قولنا : إنّ الضمان هنا ليس من مقتضى نفس العقد ، بل إنّما يثبت بدليل خارج ، ولذا ورد بيانه في فتاوى الأصحاب ونصوص الباب بصورة

199