فأخذ من تحته ، والكلام فيها كما سبق ، وإن كان النوم عليه أقرب إلى المراعاة ، مع الغيبة عنه وفي المبسوط فرض المسألة على هذا التقدير واكتفى في حرز الثوب بالنوم عليه والاتكاء عليه ، أو توسده . واحتج عليه بحديث صفوان ، وأنه سرقه من تحت رأسه في المسجد ، وإنه كان متوسدا فيه ( له ) . وهذا أوجه ، مع أن في جعل المراعاة حرزا إشكال ، من وجه آخر ، لأن السارق إن أخذ المال مع نظر المالك إليه لتحقق المراعاة لم يحصل الشرط ، وهو أخذه سرا ، وإنما يكون مستلبا غاصبا وهو لا يقطع ، وإن كان مع الغفلة عنه لم يكن محرزا بالمراعاة . فظهر أن السرقة لا يتحقق مع المراعاة وإن جعلناها حرزا ، وهذا هو الوجه . نعم رواية صفوان على الوجه المروي أولا تصلح دليلا على مذهب ابن أبي عقيل من أن السابق يقطع من أي موضع سرق من بيت أو سوق أو مسجد أو غير ذلك ، واحتج عليه بهذه الرواية " .
مسالك الأفهام ( مجلد 2 صفحة 352 ) " وقال ابن أبي عقيل : يقطع السارق من أي موضع سرق ، من بيت كان ، أو سوق ، أو مسجد ، أو غير ذلك . قال وقد جاء عنهم عليهم السلام " أن صفوان بن أمية كان مضطجعا في المسجد الحرام فوضع رداءه وخرج ليهريق الماء فوجد رداءه قد سرق حين رجع إليه ، فقال : من ذهب بردائي ؟ ، فانطلق فوجد صاحبه ، فرفعه إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال رسول الله صلى الله عليه وآله " إقطعوا يده " ، فقال صفوان من أجل ردائي يا رسول الله ؟ فقال نعم . فقال وأنا أهبه له فقال عليه السلام هلا كان هذا قبل أن ترفعه إلي " . فإن قصد ابن أبي عقيل أنه يقطع بالسرقة من الأسواق أو المساجد مع الاحراز والمراعاة صح ، وإلا كان في موضع المنع " .

529