نام کتاب : حاشية المكاسب نویسنده : الشيخ الأصفهاني جلد : 1 صفحه : 230
الرجوع بدليل السلطنة ، لا جواز التراد بعنوانه بالاجماع ، حتى يتشبث في تحقيق عنوانه بجواز الرجوع في الهبة . نعم إذا أريد من إثبات جواز الرجوع في الهبة للمالك تمكنه من التراد في المعاطاة بواسطة الرجوع في الهبة ، فيحل الهبة ثم يرجع في المعاطاة ، لاندفعت عنه الايرادات السابقة ، وبقي الأخيران ، فتدبر جيدا . ثم إنه إذا قلنا بعدم جواز رجوع المالك في الهبة ، فهل لمالك العين الموجودة الرجوع في عينه بدليل السلطنة ، للتمكن من رجوعه في الهبة وارجاع العين الموهوبة إلى مالكها ، فليس المال الموهوب بهذا الاعتبار بحكم التلف المانع من جواز التراد أو المانع من جواز الرجوع ، للقطع بكون الإباحة غير مجانية أو لا ؟ . يمكن أن يقال : إن قاعدة السلطنة خصصت بما إذا تلفت العين الأخرى المانع من التراد ، ومع التمكن لا تلف ، والشك في تخصيصها بمجرد التصرف ولو بمثل الهبة شك في تخصيص زائد مدفوع بعموم القاعدة . ويمكن أن يقال : حيث يحتمل تعين العين الباقية بدلا للعين الموهوبة بمجرد الهبة فموضوع العموم غير محرز . والأول : أقوى ، لأنه مع تمكن الواهب من الرجوع في الهبة لا يكون الموهوب بحكم التلف [1] ، ليتدارك ببدلية العين الباقية ، وعلى فرض إحتماله يمكن التمسك بأصالة السلطنة ، لما مر [2] مرارا أن الملكية جهة تعليلية في نظر العرف لا جهة تقييدية ، وعليه فإن كان جواز الرجوع من باب جواز التراد فلا يتمكن مالك العين الموجودة من الرجوع إلا بعد رجوعه في الهبة ، حتى يتمكن مالك الموهوب من الرجوع أيضا ، وإن كان جواز الرجوع لا بعنوان التراد ، بل لمكان جواز التصرف في ماله بدليل السلطنة ، فلا يتعين عليه الرجوع في الهبة ، بل له الرجوع في العين الباقية ، ولمالك الهبة الرجوع بالمثل والقيمة ، ولا موجب لالزامه بالرجوع في الهبة كما
[1] هكذا في الأصل والصحيح ( التالف ) . [2] تعليقة 109 .
230
نام کتاب : حاشية المكاسب نویسنده : الشيخ الأصفهاني جلد : 1 صفحه : 230