العبرة بناء على الملك بصدق البيع المتقوم بالايجاب والقبول وهما مفروض [1] الحصول ، وأما بناء على الإباحة فالمناط تحقق السيرة على مثله ، ومن البين شيوع النسية والسلف في المعاطاة عند العرف .
وأما ما عن بعض المحشين [2] من الاستدلال بدليل السلطنة فغير وجيه ، فإنه إنما يصح الاستدلال به إما لإفادة الملك فيما إذا قصد الملك ، أو لإفادة الإباحة المالكية فيما إذا قصدها ، وأما ترتب الإباحة شرعا على المعاطاة المقصود بها الملك فهو أجنبي عن سلطنة الناس على أموالهم ، لخروجها عن تحت تصرفات المالك فلا يكون له السلطنة عليها .
ثالثها : إذا لم يكن إعطاء أصلا بل ايصال ووصول ، فإن فرض تسبب الموصل بايصاله إلى التمليك وتسبب من وصل إليه بوصوله إلى مطاوعته كان بيعا ، وإلا فلا بيع أصلا حتى يدخل تحت عنوان المعاملة الفعلية ، ولا يبعد استكشاف هذا المعنى من السيرة المتعارفة في مثل شرب الماء ووضع العوض أو الدخول في الحمام ووضع الأجرة ، وهو أن السقاء وضع الماء قاصدا به تمليك كل من شرب منه بإزاء ما تعارف فيه من العوض ، وأن الحمامي قصد تمليك المنفعة لكل من دخل الحمام بإزاء الأجرة المعهودة ، فيغتفر في المعاملة الفعلية ويتسامح فيها بما لا يغتفر ولا يتسامح فيه في القولية .
رابعها : ما إذا لم يكن إلا المقاولة الكاشفة عن الرضا ، ولم يستبعد المصنف ( قدس سره ) صحتها بيعا ، إلا أن حقيقة المقاولة مبائنة لحقيقة المعاملة والمبادلة ، ولا يقاس بالقول الفاقد للشرائط ، إذ لا يشتمل على ما ينافي المعاملة ، بخلاف المقاولة فإن المقاولة على المبادلة وإلا لم تكن مقاولة على الشئ بل هو ذلك الشئ ، نعم إذا نسبت إلى المبادلة باللفظ المرسوم في مقام المقاولة كان صالحا للتسبب إذ ليس فيه ما ينافيه ، هذا من حيث إفادة الملك .

[1] هكذا في الأصل والصحيح ( مفروضا ) .
[2] حاشية اليزدي 77 سطر 13 .

158