المعاطاة عند حصول شرطها ، إلا أنه لمكان الإذن الضمني في جميع التصرفات ، ولذا حكم الشارع بجوازها ، فإنه ترخيص على طبق ترخيص المالك لا قهرا عليه ، لا بد من أن يكون اعتبار الملكية أيضا على طبق رضا المالك ، ورضاه مقيد بالعوض ، فلا بد من كون اعتبار الملكية أيضا كذلك ، لئلا يلزم اخراج المال عن ملك مالكه قهرا عليه ومن دون رضاه ، فضم قاعدة - عدم حل المال تكليفا ووضعا من دون رضا المالك - إلى القواعد المتقدمة هو الموجب لكون التصرف من جانب مملكا للجانب الآخر ، وعليه فليس فيه غرابة زائدة على غرابة مملكية التصرف ، فإن مرجع ما ذكرنا إلى اقتضاء التصرف للملكية بالعوض ، كالفسخ بالفعل الذي مقتضاه رجوع كل من المالين إلى صاحبهما .
- قوله ( قدس سره ) : ( وأما كون التلف مملكا للجانبين . . . الخ ) [1] .
توضيحه : أن المأخوذ بالمعاطاة مع عدم الملك مضمون ببدله الواقعي لمن تلف المال تحت يده رعاية لعموم على اليد ، وحيث قام الاجماع أو السيرة على عدم الضمان ببدله الواقعي - وهو المثل والقيمة سواء كان التلف من جانب أو من الجانبين - دار الأمر بين أمرين : إما كون الاجماع المزبور مخصصا لعموم على اليد ، أو كون المال قبل التلف آنا ما ملكا لذي اليد ليبقى العموم على حاله ، فمقتضى تقدم التخصص على التخصيص - حفظا لظهور العموم - يحكم بالثاني ، وهو تقدير المال ملكا لذي اليد قبل التلف ، فكما أن التحفظ على ظهور قوله ( عليه السلام ) : ( فهو من مال بايعه ) [2] يقتضي تقدير الملك بانفساخ العقد قبل التلف ، كذلك التحفظ على الظهور العمومي هنا يقتضي تقدير الملك قبل التلف وانقلاب المباح ملكا .
ولا يخفى عليك أنه وإن كان يدفع الاشكال عن مملكية التلف من الجانبين تحفظا على العموم في الطرفين ، لكنه بمجرده لا يدفع الاشكال إذا كان التلف من جانب واحد ، لأن غاية ما يقتضي الجمع تقدير ملك التالف بلا موجب لتقدير ملك

[1] كتاب المكاسب 84 سطر 26 .
[2] عوالي اللآلي 3 : 212 حديث 59 .

124