إسم الكتاب : حاشية المكاسب ( عدد الصفحات : 217)

وجّهناه نحن عليها وحاصلها أنّ الالتزام بالمبادلة والمقابلة بين المالين ماء له إلى الالتزام بأن يكون ماله لصاحبه بإزاء كون مال صاحبه له فيكون ذلك التزاما على تقدير لا على جميع التّقادير وذلك التقدير تقدير كون مال صاحبه له المنوط بإجازة المالك والالتزام على تقدير يكون وفاؤه على تقدير وما لم يحصل ذلك التقدير وهو في المقام إجازة المالك لا يعقل له وفاء حتى يخاطب الأصيل بخطاب أوفوا والحاصل أنّ متعلَّق العهد والعقد أمر خاصّ على تقدير خاصّ فإن شئت سمّ العهد مقيّدا وإن شئت سمّه معلَّقا فلا عهد مطلق يقتضي غلّ يدي الأصيل في ماله مع عدم بسط يده على مال الآخر وإنّما العهد الذي عهده يقتضي غلّ يديه حيث يحصل بسطهما وفي عرضه لا يتخطَّى أحد الأمرين عن الآخر وهذا اعتراض متين والغرض منه تضييق مادة الوفاء وعدم سعتها الصورة ما إذا لم يدخل العوض تحت السّلطان وليس الغرض منه إدخال تصرف الأصيل فيما انتقل إليه تحت خطاب أوفوا ليتّجه عليه ما ذكره المصنّف من أنّ دخول العوض في ملكه ليس ممّا التزمه على نفسه بل التزمه لنفسه فلا يشمله خطاب أوفوا إذ لم يدّع أحد شمول خطاب أوفوا له وإنّما المدّعى عدم شمول خطاب أوفوا لما انتقل عنه ما لم يدخل عوضه في ملكه قوله قدس سره والأم والبنت إذا كانت حرمة الأم والبنت بعنوان أمّ الزّوجة وبنتها لم يتحقّق التحريم بدون تحقّق عنوان الزوجيّة نعم لمّا كانت حرمة أخت الزوجة بعنوان الجمع بين الأختين لا بعنوان أخت الزّوجة كان القول بحرمتها بمجرّد العقد من الفضولي مع قبول الأصيل بمكان من الإمكان وكذا نكاح الخامسة قوله قدس سره على إشكال في الأم يعني على إشكال في حليّتها بسبب الفسخ وذلك لاحتمال أن يكون الفسخ مؤثرا في حلّ العقد من الحين لا من الأصل ليكون العقد كأن لم يقع فتحلّ الأمّ بذلك فكان حال الفسخ كحال الطَّلاق في عدم حلّ الأم بذلك ويردّه أنّ الفسخ في عقد الفضولي ليس فسخا حقيقيا وحلَّا للمعاملة بعد إبرامها ليكون من الحين كما في الفسخ للمعاملات بخيار بل هو ردّ للمعاملة وصدّ لها عن التّأثير وقلع لأساسها فهو من الأصل لا محالة قوله قدس سره والطَّلاق معتبر لأنّه إمضاء للعقد بدلالة الاقتضاء وإن استشكل في وقوع الطَّلاق والإمضاء للعقد دفعة واحدة ولم يكتف في الإمضاء بالرّضى الباطني السّابق المستكشف بالطَّلاق من غير إنشاء فلا أقل من كونه ردّا بعبارة الطَّلاق نعم يختلف عن الطَّلاق في الآثار وأمّ الزوجة تحرم على فرض كونه طلاقا بلا إشكال قوله قدس سره ممّا لا يعدّ تركه نقضا لكن الامتناع عن الإنفاق وعن أداء ما عليه من الحقوق كحقّ القسم وحقّ المضاجعة وحقّ الفراش يعدّ نقضا ولا يمكن الالتزام بوجوب ذلك عليه فيكشف ذلك عن بطلان المقدّم والسّر أنّ هذا كله أحكام مرتّبة على الزّوجة وحصول عنوان الزّوجة مشكوك من غير فرق بين ما له من الأحكام وما عليه نعم إذا فرض حكم كان موضوعه مجرّد العقد على الشيء توجّه ذلك الحكم حتى على القول بالنّقل قوله قدس سره منها ما لم انسلخت قابليّة الملك عن أحد المتبايعين اعلم أنّ شرائط المعاملة بين شرائط راجعة إلى العقد وبين شرائط معروضها المتعاملان وبين شرائط معروضها العوضان وكلّ ما كان من قبيل الأوّل لا بدّ أن يكون موجودا حال العقد فلا ينفع وجوده بعد العقد كما لا يضرّ ارتفاعه بعده ففي مثل هذه الشّرائط لا تعقل الثمرة بين القول بالكشف والقول بالنقل إلَّا أن تكون الإجازة على القول بالنّقل مقوّما لمفهوم العقد ودخيلا في مفهومه فيعتبر فيها ما يعتبر من الشّرائط في العقد دونها على القول بالكشف لكنّه باطل والإجازة خارجة عن مفهوم العقد والعقد مؤلَّف من إيجاب وقبول في جميع الموارد وإن لم يؤثّرا في النّقل في بعض الموارد لتخلَّف رضى المالك أو لاعتبار الشّارع شرطا تعبّديا في تأثيره كالقبض في الصرف والسّلم وأمّا القسمان الآخران فينبغي ملاحظة دليلهما فإن استفيد من دليلهما اعتبارهما في السّبب النّاقل بنحو الشرطيّة للسّبب النّاقل اعتبر استمرارها من زمان العقد إلى زمان الإجازة سواء قلنا بالكشف أم النقل لأنّ الإجازة جزء السّبب المؤثر على كلّ حال غايته أنّ أثرها سابق فلا تكون ثمرة أيضا في هذا بين القولين إلَّا أن نقول إن الشّرط عنوان تعقّب العقد بالإجازة لا هي نفسها فيكتفى بوجود الشرائط عند العقد على الكشف دونه على القول بالنّقل وإن استفيد من دليلهما اعتبارهما في حصول النقل اعتبر وجودهما في زمان حصول النّقل وفي هذا تظهر الثّمرة بين القولين لكن الظَّاهر أن لا شرط لنا كذلك بل الشّرائط بين شرائط للعقد وشرائط للسّبب النّاقل الشّامل للإجازة في الفضولي فما ذكر من الثّمرة لا أصل له ولا أساس قوله قدس سره وبالجملة فباب المناقشة وإن كان واسعا لعلّ مقصوده بعض ما تقدم منّا من المناقشات وأنه لا بدّ من ملاحظة أدلَّة الشّرائط وأنّ الثّمرة تظهر في قسم من الشّرط ولا دليل ناهض على هذا القسم فتبطل الثّمرة رأسا قوله قدس سره وربما يقال بظهور الثمرة هذه الثّمرة مبنيّة على أن يكون الملاك في ثبوت هذه الحقوق والمدار فيها على تحقّق النّقل أمّا إذا كان مدارها على تحقّق العقد وإن لم يؤثر فعلا في النّقل لترقّب حصول شرط غير حاصل لم يكن فرق بين القولين في أنّها تثبت بمجرّد العقد فتثبت حتى على القول بأنّ الإجازة ناقلة والمراد من تعلَّق الخيارات في العبارة هو أصل تعلَّق الخيار كما إذا كان الغبن أو العيب حاصلا عند العقد وارتفع في زمان الإجازة فعلى الكشف يكون الخيار ثابتا دونه على القول بالنّقل < صفحة فارغة > [ وينبغي التنبيه على أمور في بيان شروط الإجازة ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ الأول في أن الخلاف في كون الإجازة ناقلة أو كاشفة وفي حكمها الشرعي ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره ليس في مفهومها اللغوي نعم لا نزاع في مفهوم نفس الإجازة لكن ذلك لا يوجب أن يكون النزاع متوجّها إلى حكم الإجازة شرعا راجع ثاني دليلي القول بالكشف وجوابه تجد أنّ مقتضى ذاك الدليل أنّ البحث صغروي وأنّ النزاع في مفهوم العقد وأنّ مفاد العقد هو جنس النّقل بلا شرط أو النّقل من الحين ومنه سرى البحث إلى الإجازة بعد الاتّفاق على أنّ الإجازة إجازة لمفهوم العقد وهذا الدليل يقتضي أن لا يكون بحث فيما إذا وقع التصريح في العقد بالنّقل من الحين فإن الإجازة أيضا تكون إجازة وتقريرا لهذا النّقل فيثبت الكشف من غير بحث ونزاع < صفحة فارغة > [ الثاني في أنه يشترط في الإجازة أن يكون في اللفظ ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره الثّاني أنه يشترط في الإجازة أن يكون الاحتمالات أو الأقوال في الإجازة أربعة أحدها اعتبار اللَّفظ الصّريح قياسا لها على نفس البيع أو إدخالا لها في أركانه ومتمماته ولا سيّما على القول بالنّقل الثاني الاكتفاء بكل لفظ دل على الرّضى ولو بالكناية الثالث عدم الحاجة إلى اللَّفظ أيضا وكفاية الإنشاء ولو بالفعل كما اكتفينا بذلك في أصل إنشاء البيع فضلا عن الإجازة الرابع إلغاء الإنشاء والاكتفاء بالرّضى الباطني ويلزمه الاكتفاء في الرّد أيضا بالكراهة الباطنيّة كما يلزمه الخروج عن موضوع الفضوليّة بمقارنة هذا الرّضى وأقوى الاحتمالات ثالثها فإن الحاجة إلى الإجازة لأجل أن يدخل عقد الفضولي بذلك في عداد عقود المالك بناء على أنّ معنى أوفوا بالعقود أوفوا بعقود أنفسكم ومعلوم أنّ حصول هذه الإضافة لا يحتاج إلى أزيد من إنشاء الإجازة كما لا يحصل بأدون منه أعني بمجرّد الرّضى الباطني بلا إنشاء على طبقه فإذا رضي المالك وإنشاء على طبقه صار عقد الفضولي عقده وخوطب بخطاب أوفوا بالعقود دون ما إذا رضي ولم ينشئ فإنه كما إذا لم يرض هذا على مذاق القوم وأمّا على المختار فلا تحصل إضافة العقد إلى المالك بعد صدوره من غير المالك وإن أجاز باللَّفظ الصّريح فضلا عن غيره فإن المراد من الإضافة هنا لا بدّ أن تكون هي الإضافة الصّدورية وعقد الأجنبي لا يصير عقدا صادرا من المالك بإجازته فلا يعقل دخوله تحت خطاب أوفوا بالعقود الموجّه إلى المالك

131