فعدمه لا يوجب إلا تخلف الغرض وهو يوجب الخيار ، ونحن نقول بموجبه ، وما أفيد إنما يوجب الرجوع في الزائد إذا كان بذل الزائد مقابلا للشرط في معاوضة من المعاوضات العقدية ، حتى يكون الرجوع عن البذل بواسطة الامتناع عن الشرط موافقا لقاعدة المعاوضة ، وأنى له بمثله في المقام ؟ !
بل مقابلة الشرط للاعطاء المذكور بحيث يصير أحدهما معوضا والآخر عوضا غير معقولة إلا بأخذهما كذلك في عقد معاوضة من المعاوضات كما نبهنا عليه في باب المعاطاة ، إذ الاعطاء حال تعلقه بمتعلقه ملحوظ آلي ، وفي صيرورته معوضا لا بد أن يلحظ بلحاظ استقلالي ، والجمع بينهما محال فلا تغفل .
- قوله ( قدس سره ) : ( ولو كان الشرط عملا من المشروط عليه يعد مالا . . . الخ ) [1] .
قد عرفت أن شرط الفعل مطلقا يؤثر في استحقاق المشروط له على المشروط عليه ، وهنا حيث إن العمل من الأموال ويقابل بالمال فلا محالة تملكه عليه على حد سائر الأملاك في الذمم ، وحينئذ فله المطالبة ببدله لأن المال وإن تعذر بخصوصيته لكنه غير متعذر بماليته ، فله مطالبة البدل المتمحض في المالية .
نعم لو كان قاعدة التلف قبل القبض جارية في غير البيع حتى ما نحن فيه لكان المتجه حينئذ انفساخ العقد ، لأن التعذر هنا كالتلف ، ولذا قيل به في باب الإجارة بمجرد تعذر الاستيفاء بمضي زمان يمكن فيه الاستيفاء .
إلا أن الذي يضعفه ملاحظة حال السلف إذا تعذر ما أسلف فيه ، فإن مقتضى الأخبار فتاوى المشهور انحصار الأمر في الخيار أو الصبر إلى زمان الامكان ، وإن قال بالتنزل إلى البدل هناك جماعة أيضا ، بل لا مجال في المقام إلا للخيار إذا كان أداء القيمة ضرريا على المشروط عليه لزيادته جدا على مالية المبيع الذي بلحاظه التزم على نفسه بالخياطة ، واقدامه على الالتزام بنفس الخياطة ليس اقداما على أداء ماليته حتى في صورة زيادته على المتعارف .

[1] كتاب المكاسب 285 سطر 23 .

53