فليلحظ فإن كان هناك يد من المستعير والمستأجر كان لها حكمها وإلا فلا ، لأن الانتفاع واستيفاء لا يلازمان القهر والاستيلاء ، فإذا كان هناك يد مضمنة فاشتراط عدم الضمان إذا لم يرجع إلى تأمين أو اسقاط في ظرف الثبوت غير صحيح ، ولا مجال للترجيح لما مر غير مرة أن عموم دليل الشرط بملاحظة الاستثناء لا يعارض الأدلة المتكفلة للأحكام المطلقة الفعلية هذا .
والتحقيق : إن عدم الضمان لا يدور مدار حقيقة الاستئمان ، بل الأمر كذلك في ما إذا كان اثبات اليد والتسليط الخارجي على العين بإذن مالكها ورضاه ، فإن اليد حينئذ بمنزلة يد المالك ، وكما لا ضمان حينئذ عند العرف والعقلاء كذلك لا يعم عموم على اليد مثل هذا اليد ، حيث إنه بتسليط المالك عن رضاه ، فإن عموم على اليد وردت مورد امضاء الطريقة العرفية ، وهي على عدم ضمان من كان يده على المالك بإذن المالك ، ولذا اشتهر عندهم أن عقد العارية والإجارة وما يشابههما عقود أمانية .
وحينئذ فالفرق بين العارية والإجارة أن العارية حيث إنها عقد غير لازم ولا ملزم فلا محالة يكون التسليط الخارجي واثبات يد المستعير بإذن المالك ورضاه ، فلذا لا ضمان فيها طبعا دائما ، ولأجله ورد عنهم ( عليه السلام ) ( أن المستعير مؤتمن ) [1] فإنه تنزيل له منزلة المؤتمن العقدي الذي استنيب لحفظ المال ، ومثل هذا الائتمان لا ينافي اشتراط الضمان ، فإن ارتفاع الضمان بملاحظة الإذن والرضا ، فإذا تقيد الإذن بصورة التعهد وأخذ العين في العهدة فليس يده بمنزلة يد المالك ، فلذا لا يرتفع الضمان ، فتحقق أن عدم الضمان ونفوذ اشتراط الضمان في العارية على القاعدة .
وأما الإجارة فالتسليط العقدي وإن كان عن الرضا إلا أنه لا يلازم كون التسليط الخارجي عن الرضا أيضا ، لمكان لزوم العقد ووجوب التمكين المانع عن استكشاف الرضا باثبات اليد خارجا كما في العارية ، إلا أن الغالب حيث إنه عدم اختلاف حال المؤجر قبل العقد وبعده فيكون كاشفا عن كون اثبات اليد برضاه ، وعليه ينبغي

[1] وسائل الشيعة ، باب 1 من أبواب العارية ح 6 ، بمعناه .

37