بإزائه المال في نظر العرف مع قطع النظر عن الشرع لا يصدق معه عنوان هتك الحرمة واسقاط الاحترام وان كان عالما بذلك ومعتقدا للشرع فإنه ربما يكون باينا على العصيان إذا عرفت ذلك فنقول مقتضى القاعدتين الضمان في المقام بل في مطلق العقود الفاسدة الا إذا صدق عنوان اسقاط الاحترام من غير فرق بين المقام وسائر العقود الفاسدة وصدق هذا العنوان مختلف باختلافات المقامات الشخصية فليس كل بيع غاصب مما يصدق عليه ذلك كما أنه ليس كل عقد فاسد من غير هذه الجهة مما يصدق عليه عدم الاسقاط الا ترى أنه لو كان الغاصب ممن تسلط على المال بحيث لا يقد المالك على اخذه منه وكان المشترى أيضا ممن يثق من نفسه القدرة على منع المالك منه وكان بانيا على ها قلناه وكان المالك ممن لا يطلع على هذا أو مجهولا أو نحو ذلك مما يعد الغاصب في نظر العرف مع الاغماض عن الشرع مالكا للمال لا يصدق على دفع الثمن من المشترى بإزاء مثل هذا اسقاطا الحرمة ماله فإنهما قاصدان للمعاوضة كما في البيوع الصحيحة واما لو كان بحيث لايق ثق بعدم اخذ المالك المال عن المشترى بل كان في غرضه الاسترداد منه فيصدق على دفعه الثمن عوضا عنه انه اسقط حرمة ماله فالحال مختلف باختلاف المقامات كما أن في سائر البيوع الفاسدة أيضا كك فإنه قد يكون البايع ممن لا يدفع العوض إلى المشترى مع اطلاعه على أن البيع فاسدا ويرجع عليه إذا دفعه إليه فلا يوثق بوصول البيع إلى المشترى أو بقائه في يده فلو دفع الثمن مع هذا الوصف يعد من المسقط الاحترام ماله لكن الاقدام على البيع والشراء مع فرض عدم لحوق الوثوق فرض نادر في المقامين فلا بأس باطلاق القول بان مقتضى القاعدة الضمان في المقام كما في سائر العقود الفاسدة الا ما أشرنا إليه من الموارد التي عرفت صدق عنوان هتك الحرمة فيها وبالجملة مقتضى عموم على اليد وعموم من أتلف الضمان والقدر الخارج اما للاجماع أو للانصراف هو صورة القدام على هتك الحرمة واسقاط الاحترام والدفع المجاني ولا يصدق هذه العناوين بعد فرض كون قصد المتعاقدين المعاملة الحقيقية من جهة بنائهم على كون ما بأيدي السراق والغصبان والظلمة من أموالهم ومعاملتهم معها معاملة الأموال فان المفروض ان المشترى انما يدفع الثمن عوضا عن هذا المال لا عن دفع البايع يده عنه فليس من قصده الاستنقاذ بل المعاملة الحقيقية وكذا البايع فلا يكون مما هتكا لحرمة ماله عرفا ولا يصدق على ذلك التمليك أو التسليط المجاني نعم يصدق الهتك الشرعي بعد فرض عدم امضاء الش لكنه ليس بمناط كما عرفت فان المناط هو الهتك العرفي مع الاغماض عن امضاء الش وعدمه كيف والهتك الشرعي متحقق في جميع المعاملات الفاسدة فظهر مما ذكرنا أمه لا فرق بين المقام وسائر العقود الفاسدة فان المدار في الجميع هو صدق الهتك وعدمه الانصاف عدمه وليس المناط تضمين البايع وعدمه والا لزم الدوران مدار مقدار التضمين فلو ضمنه بشئ يسير لزم القصر عليه لا اخذ قيمة التالف كائنة ما كانت مع أن الظ الاجماع على ذلك فيكشف هذا عن كون المناط شمول على اليد وكون الخارج صورة اسقاط الاحترام فمع صدقه لا ضمان أصلا ومع عدمه فمقتضى العموم وجوب الخروج عن عهدة العين باعطاء المثل أو القيمة وظهر مما بينا ما في الفرق الذي ذكره المص قده بين المقام وسائر العقود الفاسدة من أن في المقام وان كان دفع المشترى الثمن إلى البايع بقصد العوض الا انه جعل العوض في الحقيقة مال الغير فلا يضمن البايع بخلاف سائر الموارد فان قصده تضمين البايع من ماله وإن لم يكن صحيحا شرعا ففي نفسه قاصد للتضمين ولا يكون دافعا للمال بلا عوض من كيس البايع بل انما دفعه إليه بقصد العوض غايته انه لم يمضه الش وذلك لما عرفت من أن المناط صدق عنوان الهتك وعدمه لا تضمين البايع وعدمه فالتحقيق هو الحكم بالضمان الا في بعض الصور النادرة واما ما ذكره المص قده في وجه العدم من فحوى أذلة الأمانات ففيه أولا ان هذه الفحوى لا تبلغ حد القطع فلا تصلح مخصصا للعموم وثانيا ان الفرق موجود فان في موارد الأمانات المفروض ان المالك قصد الاستيمان والش قد أمضاه بخلاف المقام فان المفروض ان المالك قصد المعاوضة والش لم يمضه فلا وجه لقياس الثاني على الأول فتدبر قوله فلا يتحقق الضمان الحقيقي الخ أقول قد عرفت أن المناط هو صدق اسقاط الاحترام وعدمه لا التضمين وعدمه لان مع أنه على فرض كون الثاني هو المناط المدار فيه على حكم العرف مع قطع النظر عن الشرع وهو متحقق في حكمهم قوله فاصل المعارضة حقيقة الخ أقول فيه منع فان كون المعاوضة بين المالكين غير كونها للمالكين والمسلم انما هو الثاني دون الأول وهذا واضح قوله وجه الفساد ان الخ أقول قد عرفت ما فيه فان فيما نحن فيه أيضا التضمين الحقيقي العرفي حاصل بعد فرض كون المال معدودا من جملة أموال الغاصب لبنائهم على كون اليد كافية في الملكية وان كانت عدوانية خصوصا إذا لم يكونوا معتقدين للشرع فعدم كونه تضمينا حقيقة انما هو بلحاظ الشرع ومعه ففي سائر العقود الفاسدة أيضا لا تضمين فإنه أعطاه عوضا عن شئ لم يسلم له ودعوى كون ما نحن فيه من قبيل الدفع إلى ثالث يعلم عدم كونه مالكا كما ترى قوله كالخمر والخنزير الخ أقول قد عرفت أن عدم الملكية شرعا لا دخل له في صدق المجانية والهتك للحرمة نعم يتم ذلك في مثال الحر فإنه غير مملوك عرفا أيضا قوله بل يراد مطلق المعاملة الخ أقول يعنى بان يراد العقد القدر المشترك بين مثل البيع والهبة إذا كانا متماثلين من حيث كونهما معاملة واقعة على المال مجانا فيكون المراد من العقد في قولهم كل عقد الخ أنواع اخر يكون نوعيتها من حيثية أخرى غير ما هو المتعارف فالمعاملة المالية المجانية نوع من المعاملة يكون تحته الهبة المجانية والصلح المجاني والبيع بلا ثمن فهي افراد لنوع واحد بهذا المعنى وان كانت أنواعا مختلفة بحسب المتعارف وكذا المعاملة الواقعة على المنفعة بلا عوض نوع واحد ويكون تحته الصلح على المنفعة والإجازة بلا أجرة بل والعارية وهكذا بالنسبة إلى ما كان مع العوض فالبيع بالثمن والصلح

177