فالأولى الاستدلال بما ذكرناه سابقا من قاعدة اليد حيث دلَّت على انّ المأخوذ مستقرّ على اليد واليد مستقرّة له ، ومقتضاه استحقاق المطالبة للمالك الَّذي يستلزم وجوب ردّها على الغاصب كما دلَّت على وجوب الردّ في صورة التلف أيضا .
والحاصل انّ منشأ وجوب البدل حيلولة الغاصب بين المالك وملكه ، ومناط الحيلولة الأخذ فكلَّما صدق الأخذ يجب رفع الحيلولة .
ومن هنا يعلم حال المسئلة الثانية ، وهي انّ موضوع وجوب بدل الحيلولة يتحقّق في كلّ مورد حيل بين المالك وبين ملكه ، سواء تعذّر الإيصال أم لا ، وسواء تضرّر المالك بتأخيره أم لا .
( المسئلة الثانية ) هل دفع البدل يتوقّف على ملك المغصوب منه أو الإباحة المطلقة حتّى المتوقّفة على الملك أو الإباحة في الجملة ؟ حكى عن المشهور الأوّل .
ويمكن أن يوجّه هذا بأنّ دليل وجوب البدل في صورة التلف ، هو دليل وجوبه في صورة الحيلولة ، فكما انّ البدل يصير ملكا له في الأولى ، بالاتّفاق كما قيل ، فكذا في الثانية .
نعم ان جعل الدليل في الأولى غيره في الثانية بأن يقال - مثلا - :
انّ العرف ينتزع الملكيّة من إباحة جميع التصرّفات المدلول عليها بقاعدة اليد ، ومن عدم ترقّب العود إلى المالك ، والوجه الثاني مفقود في الثانية فلا تفيد الملكيّة ، بل الإباحة المطلقة ، وبه جزم المحقّق القمي رحمه اللَّه على ما نسب إليه الشيخ الأنصاري رحمه اللَّه .
( المسئلة الرابعة ) على تقدير حصول الملكيّة للمغصوب منه بالنسبة إلى البدل ، فهل يبقى ملكه بالنسبة إلى المال المغصوب أم لا ؟
الظاهر هو الأوّل ، لعدم الدليل على انتقال الملك إلى الغاصب

156