إسم الكتاب : تعليقة شريفة على بحث الخيارات والشروط ( من كتاب المتاجر لشيخ الأنصاري ) ( عدد الصفحات : 275)

أولى وذلك لإمكان ان يقال في الأول ان الخيار يحدث بالتعذر فإذا كان التعذر قبل التصرف يكون التصرف باطلا لكونه مورداً لحق الغير وفي المقام لا يكون التعذر قبل التصرف بل يحدث التعذر بنفس التصرف فان ما اشترط وقفه على البائع مثلا لا يكون متعذراً الا بعد تحقق بيعه فالتصرف هنا أولى بالصحة فلا وجه للترديد في الصحة هنا وعدم الترديد في الفرض الأول .
قوله « قده » : فلو باع بدون اذنه كان إلخ .
( 1 ) أقول : الظاهر أنه لا وجه لبطلان البيع الثاني وان فسخ المشروط له البيع الأول لأنه بيع في ملك .
ان قلت كما أنه لو باع ملك الغير يتوقف على إجازة مالكه فكذا لو باع مورد حق الغير فهو موقوف على إجازة صاحب الحق فإن لم يجز البيع الثاني فله ان يسترد العين ولذا لو باع الراهن المرهون فهو موقوف على إجازة المرتهن فإن لم يجز فهو باطل .
قلت لا نسلم ذلك واما توقف بيع الراهن على إجازة المرتهن انما هو الدليل خاص وليس من جهة أنه مورد حق للمرتهن كذا أفاد شيخنا العلامة الأستاد ( دام ظله ) .
أقول : ولكن يمكن ان يكون التصرف في مورد حق الغير موقوفا على إجازة ذي الحق بنظر العرف فيكفي عدم الردع من الشرع ثم مع فرض صحة البيع الثاني وعدم توقفه على شيء فان رجع العين ثانياً في ملك الناقل قبل فسخ المشروط له بفسخ أو تقايل أو غيرهما فلا إشكال في جواز استرداد العين للمشروط له لا البدل وان لم يتحقق فسخ من المشروط له ولم يرجع العين في ملك الناقل فالظاهر أنه يجوز للمشروط له إجبار المشروط عليه على استرداد العين إذا كان الاسترداد ممكنا بفسخ أو تقايل ونحوهما أو كان النقل بعقد جائز وبعد رده في ملكه فللمشروط له استرداد العين بفسخ البيع الأول واما لو فسخ المشروط له بدون ان يجبره على استرداد العين فيستحق البدل فان رجع العين ثانيا في ملك الناقل قبل ان يأخذ البدل فيسترد المشروط له العين لا البدل لأن الحق قد تعلق بالعين ورد البدل انما هو ما لم يكن العين موجودة نظير بدل الحيلولة .

271