نام کتاب : بحوث في الفقه المعاصر نویسنده : الشيخ حسن الجواهري جلد : 1 صفحه : 369
وعلى هذا الأساس يصح خطاب الضمان من البنك في المقام [1] . ويمكن توضيح الضمان بالمعنى المتقدم بصورة عرفية : بأنْ ندعي أنَّ معنى الضمان من قبل البنك للمقاول هو تحمّل البنك للعمل بالشرط إذا تخلف المقاول عن التزاماته وعن الشرط معاً ، ولا يفهم العرف إلاّ هذا التحمل عند ضمان البنك لأداء المقاول الشرط الذي له مالية ، عند تخلف المقاول . ولكنّا نلاحظ كما ذكر السيّد الشهيد الصدر : وجود فرق دقيق بين توضيح الضمان بالوجه الفني وتوضيح الضمان بالوجه العرفي ، والفرق هو : ان صاحب الشرط ( الداعي إلى المناقصة ) بناء على المعنى العرفي ليس له مطالبة البنك بإقناع المقاول بالأداء وإنما له على تقدير امتناع المقاول أن يُغرِّم البنك قيمة ما تعهد به . اما بناء على المعنى الفني ، فلصاحب الشرط مطالبة البنك بإقناع المقاول بالأداء [2] . ولعل وجه هذا الفرق يكمن في أن المعنى الفني للضمان انما يتم عند تلف الشرط على المشروط له ، ولا يتحقق التلف إلاّ عند امتناع المقاول عن الأداء رغم الحث على إقناعه بالعمل بالشرط . ملاحظة : لا حاجة إلى التنبيه إلى عدم صحة خطاب الضمان لو كان بقدر قيمة العملية أو أكثر منها ، لأنه يؤول إلى حصول الداعي إلى المناقصة إلى العوض والمعوّض وهو بمعنى الشراء أو الحصول على الخدمة بدون ثمن . هل يصح للبنك أن يأخذ عمولة على خطاب الضمان ؟ تقدم أن التأمين المالي الذي يأخذه الداعي إلى المناقصة مثلاً قد تطور إلى الضمان البنكي المتمثل في خطاب الضمان الذي يصدره البنك ويتحمل فيه مسؤولية
[1] راجع للتوسع البنك اللا ربوي في الاسلام ، للشهيد الصدر ، ص 239 مع تعمق أكثر . [2] المصدر نفسه ، ص 240 - 241 .
369
نام کتاب : بحوث في الفقه المعاصر نویسنده : الشيخ حسن الجواهري جلد : 1 صفحه : 369