النسبة من قيمة العملية في حالة التخلف [1] .
ثم ان هذا الحق قابل للتوثيق والتعهد من قبل طرف آخر ، وهو نظير تعهد طرف ثالث للدائن بوفاء الدين عند عدم قيام المدين بما هو عليه ، وعلى هذا يصح أن يرجع المستفيد على البنك عند تخلف المقاول عن التزاماته وعدم دفع ما شرط عليه .
ولما كان تعهد البنك وضمانه للشرط بطلب من المقاول فيكون المقاول ضامناً لما يخسره البنك نتيجة لتعهده ، فيحق للبنك ان يطالب المقاول بقيمة ما دفعه إلى المستفيد .
إذن هنا بحثان نحتاج إلى أدلة شرعية عليهما :
البحث الأول : صحة الشرط على المقاول .
البحث الثاني : صحة تعهد البنك ( خطاب الضمان ) .
البحث الأول : صحة الشرط بدفع مبلغ من المال عند تخلفه عن التزاماته :
وقد ذكر السيّد الشهيد الصدر أن صحة الشرط المتقدم على المقاول يتصور صياغته بأحد انحاء ثلاثة ، يكون الصحيح منها شرعاً هو الثاني والثالث .

[1] قد يقال بصورة مبسّطة : إن في طلب الضمان من قبل الجهة الداعية إلى المناقصة لمواجهة حالات التعدي والتقصير وما ينشأ عنها من اضرار ، وهذا بنفسه يحث المشتري أو المتعاقد عن القيام بالتزاماته ، ونرى أنَّ هذا الطلب مشروعاً ولا يرد عليه أنّه ضمان ما لم يجب لأننا فقهاء لا فلاسفة . أي أنَّ اشكال ( ضمان ما لم يجب ) مبني على منهج الفلسفة ، وهي علم المعاني المجردة والمفاهيم الكلية ولا شأن له بالحياة اليومية والعامة للناس والمجتمع وعلاقة بعضهم ببعض ، وهو منهج - أي منهج الفلسفة - لا علاقة له بالفقه الذي هو المنهج المستمد من اللغة ودلالاتها وحياة الناس الواقعية وعلاقات بعضهم ببعض ومع الطبيعة أيضاً ، وهو منهج الفهم العرفي . فعلى المنهج العرفي لا نرى أي اشكال في طلب المناقِص من المناقَص خطاب ضمان ابتدائي أو انتهائي لمواجهة احتمال حالات التعدّي والتقصير وما ينشأ من اضرار عنهما . أما على المنهج الفلسفي يظهر الاشكال ولا سبيل إلى ردّه ، ولكن بما أننا نلتزم المنهج الفقهي فلا اشكال في طلب خطاب الضمان .

365