الثاني : السماع ان لم يكن الحالف شرط سقوط الحق بيمينه ، وعدمه ان شرط ، قاله المفيد والقاضي وابن حمزة .
الثالث : قال الشيخ في موضع من المبسوط : ان كان قد أقام البينة على حقه غيره ، وتولى ذلك الغير الاشهاد عليه ولم يعلم هو ، أو تولى هو إقامة البينة ونسي ، فإنه يقوى في نفسي أنه يقبل بينته ، فأما مع علمه بينته ، فإنه لا يقبل ، واختاره ابن إدريس ، وكذا لو اتفق أنهما شهدا من غير شعور منه بشهادتهما .
قال طاب ثراه : ولو نكل المنكر عن اليمين وأصر ، قضي عليه بالنكول ، وهو المروي . وقيل : ترد اليمين على المدعي ، فان حلف ثبت حقه ، وان نكل بطل .
أقول : إذا نكل المنكر عن اليمين ، بمعنى أنه لم يحلف ولم يرد هل يقضى عليه بالنكول ويلزم الحق ، ويكون النكول كإقراره أو قيام البينة ، أو ترد اليمين على المدعي ، ويكون كما لورد ؟
قال الصدوقان والمفيد وتلميذه والتقي بالأول ، واختاره المصنف . وقال أبو علي بالثاني ، واختاره ابن حمزة وابن إدريس والعلامة وفخر المحققين ، وهو أحوط .
قال طاب ثراه : ويحلف الأخرس بالإشارة ، وقيل : يوضع يده على اسم اللَّه في المصحف ، وقيل : يكتب اليمين في لوح ويغسل ويؤمر بشربه بعد أعلامه ، فان شرب كان حالفا ، والا ثبت الحق [1] .
أقول : المشهور الاكتفاء في تحليف الأخرس بالإشارة المعقولة كسائر أموره ، وهو مذهب المصنف والعلامة . وقال في النهاية [2] : لا بد من وضع يده على

[1] في المختصر المطبوع : وان امتنع ألزم الحق .
[2] النهاية ص 347 .

378