قال طاب ثراه : وقوله مقبول في التلف ، ولا يقبل في الرد إلا ببينة على الأشبه .
أقول : مختار المصنف هو المعتمد ، وهو مذهب العلامة . وقال في المبسوط [1] :
القول قول العامل .
قال طاب ثراه : ولا يطأ العامل [2] جارية القراض ، ولو كان المالك أذن له ، وفيه رواية بالجواز مهجورة [3] .
أقول : لا يجوز للعامل أن يطأ جارية القراض ، لأنه مع ظهور الربح شريك ، ولا يحل له وطئ الجارية المشتركة ، على ما يأتي في كتاب النكاح .
ومع عدم الربح لا يصح له أيضا وطؤها بالاذن ، لتقدمه على المالك ، لأن الاذن في الوطي : اما أن يلحق بالإباحة ، أو العقد ، وكلاهما لا يتقدم على الملك ، وهو مذهب الأكثر ، وعليه المصنف والعلامة ، وفخر المحققين .
وقال في النهاية [4] : له وطؤها بالإذن السابق ، معولا على ما رواه مرفوعا إلى الكاهلي عن أبي الحسن عليه السّلام قال قلت : رجل سألني أن أسألكم أن رجلا أعطاه مالا مضاربة يشتري له ما يرى من شيء ، وقال : اشتر جارية تكون معك ، والجارية انما هي لصاحب المال ، ان كان فيها وضيعة فعليه ، وان كان فيها ربح فله ، وللمضارب أن يطأها ؟ قال : نعم [5] . وفي طريقها سماعة ، وهو واقفي .

[1] المبسوط 3 - 174 .
[2] في المختصر المطبوع : المضارب .
[3] في « ق » والمختصر المطبوع : متروكة .
[4] النهاية ص 430 .
[5] تهذيب الأحكام 7 - 191 ، ح 31 .

201