الشيخ ( قدس سره ) [1] أنه لعله لما ذكره الشافعي - كما في التذكرة [2] - من أن المقصود من اعتبار التقابض فيه أن يفترقا ولا يبقى بينهما علقة ، فلو شرط الخيار بقيت العلقة .
وما ذكر من التعليل واضح المنع لعدم الدليل عليه ومجرد الاحتمال لا ينفع .
والذي يتحصل بأيدينا : أن هذه العقود اللازمة التي ادعي عدم ثبوت شرط الخيار فيها بنحو الاجماع أو مع الاختلاف لا وجه لعدم الالتزام فيها بصحة شرط الخيار ما لم يثبت الاجماع الصالح للاستناد إليه .
وأما غيرها من العقود اللازمة من البيوع والإجارة والمزارعة ، فقد ذكر الشيخ ( قدس سره ) أن الظاهر عدم الخلاف في صحة شرط الخيار فيها .
وعلى كل ، فالمدار هو ما نبه عليه الشيخ ( قدس سره ) في صدر كلامه من أن شرط الخيار لا يصح إلا في مورد يصح فيه الفسخ في الجملة .
أما إذا ثبت عدم مشروعية الفسخ فيه فيكون اشتراط الخيار مخالفا للكتاب والسنة . فتدبر .
ثم إن الشيخ ( قدس سره ) تعرض - في نهاية كلامه - إلى أمرين :
أحدهما : ما ذكره في التذكرة [3] من دخول خيار الشرط في القسمة . فذكر ( قدس سره ) أنه إنما يتصور فيما كان التراضي بالسهام قوليا لا فعليا ، إذ بناء على لزوم ذكر الشرط في متن العقد لا يتصور شرط الخيار مع التراضي بالفعل لا بالقول ، واستظهر من ذلك عدم صحة شرط الخيار في المعاطاة ولو قيل بلزومها لأن الشرط القولي لا يمكن ارتباطه بالانشاء الفعلي .
وما أفاده لا يخلو عن نظر بل منع ، فإنه يمكن ربط الانشاء القولي بالفعل إذا كانت قرينة على ربطه به ورجوعه إليه . كما يمكن تقييد القول بغير اللفظ من قرائن الأحوال . فحين يوقع عقد المعاطاة يقول بشرط كذا . فتدبر .

[1] الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 234 ، الطبعة الأولى .
[2] العلامة الحلي ، الحسن بن يوسف : تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 522 ، الطبعة الأولى .
[3] العلامة الحلي ، الحسن بن يوسف : تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 522 ، الطبعة الأولى .

279