مثلا - في العوضين في لزومها بل يكفي التباني عليها ، فإذا ظهر المبيع معيبا كان له الخيار أو الأرش .
وقد نبه الشيخ ( قدس سره ) [1] على جهة الفرق ومحصلها : أن التباني على بعض الخصوصيات إذا كان مما جرت العادة والعرف عليه لا يحتاج إلى ذكره بالخصوص ، إذ العقد اللفظي ينصرف إلى المضمون المقيد بتلك الخصوصية من جهة التعارف ، فتكون الخصوصية مما دل عليها الانشاء بخلاف ما لم تجر العادة عليه ، فإن العقد لا يكون له ظهور فيها فلا يدل عليها الانشاء .
وشرط الصحة في العوضين من قبيل الأول فلا يحتاج إلى التنصيص عليه لظهور انشاء البيع في إرادته ، بخلاف شرط عدم الخيار فإنه من قبيل الثاني فيحتاج إلى التنصيص . فلاحظ .
< فهرس الموضوعات > كلام الشيخ الطوسي وتوجيه الشيخ له < / فهرس الموضوعات > الجهة الثالثة : فيما نقله الشيخ ( قدس سره ) عن الشيخ الطوسي ( رحمه الله ) [2] وتعيين المراد منه فقد قال في محكي الخلاف : " لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيار بعد العقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الايجاب والقبول ثم نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي ثم قال : دليلنا أنه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم الأخبار في جواز هذا الشرط يشمل هذا الموضع " .
وقد حمله شيخنا الأعظم ( قدس سره ) على إرادة ذكر الشرط سابقا ، ووقوع العقد مبنيا عليه بلا تصريح به ولا إشارة إليه . ثم احتمل أن يريد صورة الإشارة إليه بقوله على الشرط المذكور - وأن قوله : " قبل العقد " يريد به قبل تمام العقد لا قبل الايجاب بل قطع به بعد ذلك . ولا يخفى أنه ليس في تحقيق ذلك ثمرة عملية ، فاهمال الكلام فيه متعين .
< فهرس الموضوعات > لو نذر العتق يفسد البيع أم لا < / فهرس الموضوعات > يبقى الكلام فيما ذكره العلامة ( رحمه الله ) [3] موردا لعدم جواز اشتراط عدم خيار المجلس في ضمن العقد وهو الفرع الذي نقله الشيخ عنه ، وهو ما إذا نذر المولى أن

[1] الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 221 ، الطبعة الأولى .
[2] الطوسي ، محمد بن الحسن : الخلاف ، ج 2 : ص 10 ، المسألة 28 ، الطبعة الأولى .
[3] العلامة الحلي ، الحسن بن يوسف : تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 495 ، الطبعة الأولى .

152