وأما الضمان ، فهو لا يرتفع بالقاعدة لأنه حكم ضرري لا يرتفع بقاعدة نفي الضرر ، لأنها غير ناظرة إلى الأحكام الواردة مورد الضرر .
وعليه ، فيثبت جواز القلع مع الضمان .
ثم إنه هل لمالك الأرض إبقاء الغرس بالأجرة أو لا ؟
ذهب الشيخ ( قدس سره ) [1] إلى الأول بلا بيان الوجه فيه .
وذكر السيد الطباطبائي ( رحمه الله ) [2] في وجهه أنه مقتضى سلطنة كل منهما على ماله .
وفيه : أنه لا ربط له بحق المطالبة بالأجرة .
كما علله المحقق الأصفهاني ( رحمه الله ) [3] بأنه مقتضى احترام مال المسلم ، وهو غير واضح أيضا .
وتوضيح الحال فيه : أن بقاء الغرس في ملك الغير ليس اختياريا لصاحب الغرس وفعلا من أفعاله كي يكون مقتضى احترام مال المسلم استحقاق المالك الأجر ، لأن الغارس حين غرسه كان في ملكه . وكونه في ملك الغير بما هو كذلك ليس باختياره كي يعد هذا استيفاء للأرض .
وعليه ، فلصاحب الغرس أن يقول للمالك : أنا لا أعطي الأجر وأنت إعمل بما تقتضيه القواعد الشرعية فإن شئت فاقلعه وادفع أرش الضرر والنقص ، أو التلف .
وبالجملة ، بقاء الغرس نسبته إلى الجميع على حد سواء ، فلاحظ .
نعم ، يمكن أن يقرب دفع الأجرة بوجه آخر وهو : أن العين بيعت ذات منفعة فلا بد أن ترجع كذلك ، فإذا رجعت العين مغروسة كانت مسلوبة المنفعة ، فلمالكها حق مطالبة الغابن بالتفاوت وهذا لا يرجع إلى استحقاق الأجرة بل يرجع إلى استحقاق أرش النقص الوارد على العين باعتبار أنها مسلوبة المنفعة .
لا يقال : إن المنفعة الفائتة من المنافع المستوفاة بالغرس فلا يستحق المالك أرش التفاوت .

[1] الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 241 ، الطبعة الأولى .
[2] الطباطبائي ، السيد محمد كاظم : حاشية المكاسب / كتاب الخيارات ، ص 46 ، الطبعة الأولى .
[3] الأصفهاني ، الشيخ محمد حسين : حاشية المكاسب / كتاب الخيارات ، ص 66 ، الطبعة الأولى .

342