العقد بمجرده غير كاف في سقوط الحد وهل يكتفي بمجرد العقد في سقوط الحد بأن ينهض شبهة فيوجب الدرء أم لا ؟ قال المحقق قدس سره : ولا ينهض العقد بانفراده شبهة في سقوط الحد فلو استأجرها للوطي لم يسقط بمجرده .
أقول : ولا اشكال في ذلك ولا خلاف فيه بل لا يحتاج هذا الكلام إلى الاستدلال ولا حاجة إلى رد من قال بأن العقد بنفسه كاف في السقوط وإنما قد تعرضوا لذلك ردا لأبي حنيفة فإنه الذي قال بذلك [1] ولو كان عالما بالتحريم ، مستدلا بدرء الحدود بالشهادات .
قال شيخ الطائفة قدس سره : إذا استأجر امرأة للوطئ فوطئها لزمه الحد وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة : لا حد عليه . دليلنا اجماع الفرقة وأخبارهم وأيضا قوله تعالى : إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم ، وهذه ليست واحدة منهما [2] .
وقال قدس سره أيضا : إذا عقد النكاح على ذات محرم له كأمه وبنته وأخته وخالته وعمته من نسب أو رضاع أو امرأة ابنة أو أبيه أو تزوج بخامسة أو امرأة لها زوج ووطئها أو وطئ امرأة بعد أن بانت باللعان أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحريم فعليه القتل في وطئ ذات محرم والحد في وطئ الأجنبية

[1] ففي الفقه على المذاهب الأربعة للجزيري الجلد 5 الصفحة 98 ( في بحث العقد على المحارم ) : المالكية والشافعية والحنابلة وأبو يوسف والإمام محمد بن الحنفية قالوا : إذا عقد رجل على امرأة لا يحل له نكاحها بأن كانت من ذوي محارمه كأمه وأخته مثلا أو محرمة من نسب أو رضاع ثم وطئها في هذا العقد وهو عالم بالتحريم فإنه يجب عليه إقامة الحد لأن هذا العقد لم يصادف محله لأنه لا شبهة فيه عنده ، ويلحق به الولد الإمام أبو حنيفة قال : لا يجب عليه إقامة الحد ، وإن قال : علمت أنها على حرام ، لكن يجب عليه بذلك المهر ، ويلحق به الولد ، ويعاقب عقوبة هي أشد ما يكون من أنواع التعزير سياسيا لا حدا مقدرا شرعيا إذا كان عالما بذلك الخ .
[2] الخلاف كتاب الحدود مسألة 26 .

47