ج 2 ص 186 قوله رحمه اللَّه : « ولو منعه المؤجر منه سقطت الأجرة ، وهل له أن يلتزم ويطالب المؤجر بالتفاوت ؟ فيه تردّد ، والأظهر نعم . » < شرح > ، وجه التردّد من عدم بطلان الإجارة إلا بالفسخ ، ومن بطلان الإجارة .
حجّة القائل باللزوم وعدم الانفساخ هو الأصل ، وله المطالبة بالتفاوت بين المسمى وأجرة المثل وليس له إلا المنفعة التي قد فوّتها عليه المالك الغاصب فله قيمتها . كما أنّ للمؤجر المسمى إلا أنه لما كانت الإجارة من عقود المعاوضة التي تقتضي عوضية ملك بملك وقبضا بقبض ، إلا أنّ الثاني - أي القبض - لمّا كان غير معتبر في الصحة - أي في صحة العقد - يجبره الشارع بالخيار ما لم يكن تلفا سماويا ، لأنه خارج بالنص كما في الجواهر ، واستظهره المصنّف .
حجّة القائل بسقوط الأجرة وانفساخ العقد تنزيلا له منزلة التلف قبل القبض المقتضي للانفساخ في البيع وفي المقام لتعذّر تحقق المعاوضة حينئذ ، فكما أنه مع التلف ليس له غير الأجرة المسماة فكذا هنا ، واختار هذا الاحتمال في التذكرة لكن قيّده بمنع الموجر المستأجر من العين من غير أن يستوفي المنافع وقرّب ثبوت الخيار لو استوفى .
وما اختاره المصنّف من التخيير حسن كما في المسالك ، لأنّ المنفعة صارت حقه فغصبها الموجر فيجب عليه عوضها كالأجنبي ، فيتخير المستأجر بين الفسخ فيسقط المسمى ولا رجوع حينئذ بالتفاوت بين المسمى وأجرة المثل ، وبين البقاء على الإجارة وأخذ عوض المنفعة ، وهو أجرة مثلها فيرجع بالتفاوت وهو الزيادة < / شرح >

167