من التصرفات الضرورية ، وعلى فرض حرمته تكليفاً فهي لا تدلّ على الفساد لعدم تعلّقها بعنوان المعاملة .
* قوله ( رحمه الله ) : وأمّا مع الإجازة اللاحقة فيحتمل [1] .
( 1 ) أمّا بناءً على المختار من عدم توقف إنشاء العبد على إذن سيده - لانصراف الآية عن مثله لمناسبة الحكم والموضوع أو لظهور أخذ المملوك في العلّية ولأنّ الروايتين ( 1 ) لا تشملان الانشاء المجرد ، لورودهما في تزويج العبد لنفسه

[1] أحدهما : ما نقله الشيخ في صدر هذه المسألة [ عن الفقيه 3 : 350 / 1673 ] وهو مذكور في الوسائل 22 : 101 / أبواب مقدمات الطلاق ب 45 ح 1 . وإليك نصّ الرواية : محمّد بن علي بن الحسين باسناده عن ابن أُذينة ، عن زرارة ، عن أبي جعفر وأبي عبد الله ( عليهما السلام ) قالا : « المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلاّ بإذن سيده ، قلت : فانّ السيّد كان زوّجه بيد من الطلاق ؟ قال : بيد السيد ( ضَرَبَ اللهُ مَثَلا عَبْداً مَمْلُوكاً لاَ يَقْدِرُ عَلَى شَيْء ) أفشيء الطلاق » . ثم إنّ إطلاق الرواية المذكورة معارضة بما ورد من تجويز طلاق العبد إن كانت زوجته حرّة أو من غير مولاه ، وقد عقد في الوسائل باباً لذلك ، منها ما رواه عن محمّد بن يعقوب ، عن أحمد ، عن ابن فضّال ، عن مفضل بن صالح ، عن ليث المرادي قال : « سألت أبا عبد الله ( عليه السلام ) عن العبد هل يجوز طلاقه ؟ فقال : إن كانت أمتك فلا ، إنّ الله عزّ وجلّ يقول : ( عَبْداً مَمْلُوكاً لاَ يَقْدِرُ عَلَى شَيْء ) وإن كانت أمة قوم آخرين أو حرّة جاز طلاقه » [ الوسائل 22 : 98 / أبواب مقدّمات الطلاق ب 43 ح 2 ] . وظاهر هذه الرواية عدم المنافاة بين جواز طلاق العبد لزوجته إن كانت حرّة أو أمة لغير مولاه . وبين كونه مملوكاً لا يقدر على شيء . ثانيهما : ما استعان به الشيخ ( رحمه الله ) ونقل بعض فقراته مؤيّداً لكلامه في المسألة المذكورة أيضاً ، وقد ذكره في الوسائل 21 : 114 / أبواب نكاح العبيد والإماء ب 24 ح 1 وإليك نصّه : محمّد بن يعقوب ، عن علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن عمر بن أُذينة عن زرارة ، عن أبي جعفر ( عليه السلام ) قال : « سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده فقال : ذاك إلى سيّده إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بينهما ، قلت : أصلحك الله ، إنّ الحكم بن عتيبة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون : إنّ أصل النكاح فاسد ولا تحل إجازة السيد له فقال أبو جعفر ( عليه السلام ) : إنّه لم يعص الله وإنّما عصى سيّده ، فإذا أجاز فهو له جائز » . ورواه الصدوق باسناده عن ابن بكير ، عن زرارة . [ الفقيه 3 : 350 / 1675 ورواه الشيخ أيضاً في التهذيب 7 : 351 / 1432 ] .

360