الثانية : هل تكون للمالك المطالبة بالقيمة واجبار الضامن على دفع القيمة مع أنّ الواجب على الضامن هو المثل أم لا ؟
أمّا الأُولى : فليس للضامن الاجبار على القيمة مع إرادة المالك الصبر حتّى يوجد المثل ، لأنّ المضمون هو المثل لا القيمة فلا يسقط إلاّ برضا المالك .
وأمّا الثانية : فيجوز للمالك مطالبة القيمة ، لأنّ المال مع أوصافه النوعية أو الصنفية من حقوق المالك على الضامن فيجوز له أن يطالب بالمال مع الصفات أو يرفع اليد عن حقّه بالإضافة إلى الصفات ويطالب بالقيمة كاشتراط المشتري على البائع شيئاً فإنّ له أن يطالب بأصل المبيع من دون مطالبة للشرط لأنّه حقّه ، والدليل على ذلك هو السيرة العقلائية حيث لا يمهلون الضامن حتّى يوجد المثل مع مطالبة المالك بالقيمة .
ثمّ يأتي النزاع في أنّ القيمة التي يجب ردّها هل هي قيمة يوم التلف ، أو يوم الدفع ، أو يوم الأخذ ، أو أعلى القيم من زمان الأخذ إلى يوم التلف ، أو أعلاها من يوم الأخذ إلى يوم الدفع ؟ أقوال .
ولكن هذه متوقّفة على أن يصير المثلي التالف أو المثل أو الجامع بين التالف والمثل قيمياً بالاعواز ، ولكن لا وجه له لعدم الدليل عليه ، وذلك لما ذكرناه من أنّ المضمون في الذمّة هو نفس العين وبعد تلف العين إن كان المثل موجوداً فهو وإلاّ ينتقل إلى القيمة يوم الدفع . ودعوى أنّ المالك بمطالبته للقيمة يبرئ الضامن من الصفات النوعية فلا بدّ من أداء قيمة يوم المطالبة فاسدة ، لأنّ المالك إنّما يتنازل في مقام الوفاء ويرضى بالقيمة وليس ذلك إسقاطاً للمثل عن الذمّة ، بل هي مشغولة بالمثل حتّى بعد مطالبة المالك للقيمة ، ولذا لو لم يدفعها الضامن بعد المطالبة ثمّ وجد المثل بعد ذلك فللمالك أن يأخذه دون القيمة .
ثمّ لا فرق فيما ذكرنا من اشتغال الذمّة بالعين بين تعذّر المثل من الأوّل أو أن

268