ضامناً لها أم لا ؟ ظاهر المشهور هو الضمان ، بل ظاهر المحكي عن السرائر [1] من أنه بحكم المغصوب الاجماع عليه ، وخالف في ذلك في الوسيلة [2] فنفى الضمان مستدلا بالنبوي المرسل « الخراج بالضمان » [3] بمعنى أنّ من ضمن شيئاً فخراجه ومنافعه له هذا .
ولكنّه لا بدّ من ملاحظة دليل الضمان فإن لم يكن عليه دليل كفى في نفيه الأصل ولا نحتاج إلى هذه الرواية المرسلة ، وإن قام عليه الدليل لا بدّ من البحث عن وجود ما يعارضه وعدمه ، فنقول قد استدلّ على الضمان بوجوه :
منها : النبوي المعروف « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه » [4] فإنّ المنافع تقع تحت اليد كالأعيان . وفيه : - مضافاً إلى ما ذكرناه مراراً من أنّ سنده ضعيف - أنّ دلالته غير تامّة ، لأنّ مقتضى ذيله اختصاصه بالأعيان ، حيث إنّه ظاهر في أداء نفس المأخوذ ، والمنافع غير قابلة للأداء بنفسها .
ومنها : ما ورد في احترام مال المسلم وأنّه كحرمة دمه [5] . وفيه : أنّ غاية ما يدلّ عليه حرمة إتلافه تكليفاً ، وأمّا الضمان على فرض استيفاء المنافع فغير مستفاد منه .
ومنها : قوله ( عليه السلام ) « لا يحلّ مال امرئ مسلم لأخيه إلاّ بطيب نفسه » [6] وفيه : إنّ المراد حرمة التصرّف تكليفاً من دون الرضا وأمّا الضمان فلا

[1] السرائر 2 : 285 .
[2] الوسيلة : 255 .
[3] المستدرك 13 : 302 / كتاب التجارة ب 7 ح 3 .
[4] المستدرك 14 : 8 / كتاب الوديعة ب 1 ح 12 .
[5] تقدّم تخريجه في الصفحة 238 .
[6] الوسائل 5 : 120 / أبواب مكان المصلّي ب 3 ح 1 ( باختلاف يسير ) .

255