الأمر الثاني من أحكام المقبوض بالعقد الفاسد ذكر الشيخ ( قدّس سرّه ) [1] أنّ ردّ المقبوض بالعقد الفاسد إلى مالكه واجب فوراً ، لأنّ الامساك آناً ما تصرّف في مال الغير فلا يجوز لقوله ( عجّل الله فرجه ) لا يجوز لأحد أن يتصرّف في مال غيره إلاّ بإذنه [2] ولو نوقش في كون الامساك من مصاديق التصرف يكفي عموم قوله ( عليه السلام ) « لا يحلّ مال امرئ مسلم لأخيه إلاّ عن طيب نفسه » [3] فإنّه يدلّ على تحريم جميع الأفعال المتعلّقة بالمال ومنها الامساك ، ثمّ اختار أنّ مؤونة الردّ واجبة على القابض من باب المقدّمة للردّ الواجب عليه إلاّ إذا كانت كثيرة موجبة للضرر ، وأمّا دعوى أنّ الإذن قد حصل من المالك فمدفوع بأنّ المالك إنّما ملّكه بالعوض والمفروض أنّ الشارع لم يمضه والتسليط إنّما يكون متفرّعاً على وقوع التمليك الخارجي وهو منتف فلا إذن للقابض ، هذا .
ولا بدّ من التكلّم في جهات :
الأُولى : في حرمة التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد وجوازه . قد عرفت أنّ الشيخ ذهب إلى الحرمة ، ولكن السيّد [4] استشكل في الحرمة في صورة علم الدافع بالفساد ، وذلك لوجود الإذن الضمني في التصرف ، فإنّ المالك في ضمن تمليكه قد أذن للقابض في التصرف ، قال ودعوى أنّ الإذن مقيّد بالملكية وهي غير حاصلة فيكون الإذن أيضاً غير حاصل ، مدفوعة بأنّ القيد إنّما هو الملكية في اعتبار

[1] المكاسب 3 : 199 .
[2] ورد مضمونه في الوسائل 25 : 386 / كتاب الغصب ب 1 ح 4 .
[3] ورد مضمونه في الوسائل 5 : 120 / أبواب مكان المصلّي ب 3 ح 1 .
[4] حاشية المكاسب ( اليزدي ) : 95 .

249