وسوف نتحدث الآن عن الحكم الشرعي لخطابات الضمان النهائية ثم نعقب ذلك بالحديث عن حكم الخطابات الابتدائية .
حكم خطابات الضمان النهائية :
في حالة صدور خطاب ضمان نهائي يكون هناك عقد قائم بين الجهة المستفيدة من خطاب الضمان والشخص الذي طلب إصدار الخطاب من البنك وهذا العقد ينص على شرط على الشخص المقاول لصالح الجهة التي تعاقد معها وهذا الشرط هو أن تتملك هذه الجهة نسبة معينة من قيمة العملية في حالة تخلف الشخص المقاول عن الوفاء بالتزاماته ويعتبر هذا الشرط سائغا وملزما ما دام واقعا في عقد صحيح كعقد الإيجاز مثلا ، ويصبح للجهة المتفقة مع المقاول الحق في أن تملك نسبة معينة من قيمة العملية في حالة تخلف المقاول ، وهذا الحق قابل للتوثيق والتعهد من قبل طرف آخر فكما يمكن أن يتعهد طرف آخر للدائن بوفاء المدين لدينه كذلك يمكن أن يتعهد لصاحب الحق بوفاء المشروط عليه بشرطه وعلى هذا الأساس يعتبر خطاب الضمان من البنك تعهدا بوفاء المقاول بالشرط وينتج عن هذا التعهد نفس ما ينتج عن تعهد طرف ثالث بوفاء المدين للدين فكما يرجع الدائن على هذا الثالث إذا امتنع المدين عن وفاء دينه كذلك يرجع صاحب الحق بموجب الشرط إلى البنك المتعهد إذا امتنع المشروط عليه من الوفاء بالشرط [1] ولما كان تعهد البنك وضمانه للشرط بطلب من الشخص المقاول

[1] للتوسع في تحقيق ذلك من الناحية الفقهية راجع ملحق ( 10 )

130